Ricardo Madrona

Rodrigo Barata

Izabel Dompieri de Assis

A Lei das Estatais, sancionada pelo presidente interino Michel Temer e publicada no dia 1º de julho, trouxe alterações em relação ao regime jurídico aplicado às empresas estatais, sendo elas Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas. O presente artigo tem como objeto a análise de um ponto específico da Lei, qual seja, o conceito de controle societário para configuração de uma Sociedades de Economia Mista.
O Decreto Lei nº 200/1967 em seu artigo 5º, III [1] definia Sociedade de Economia Mista como, além de outros critérios, empresa cujo controle era detido pela União ou pela Administração Pública Indireta. Para tanto, relacionou o conceito de controle com o maior número de ações com direito a voto. Entretanto, esse conceito está ultrapassado e sua nova definição já está positivada no artigo 116 da Lei nº 6.404/76 [2] (“Lei das S.A.”). Pelo dispositivo, controle acionário é caracterizado pela: (a) titularidade de direitos de sócio que assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral; (b) pelo poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e (c) pelo uso efetivamente destes poderes para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Embora a Lei das Estatais não traga conceito expresso de controle, definiu, em seu artigo 4º, Sociedade de Economia Mista da mesma forma que o Decreto Lei 200. Ou seja, manteve o mesmo conceito ultrapassado de controle, segundo o qual, para caracterização de uma Sociedade de Economia Mista, a maioria de ações com direito a voto deveria ser detida pela Administração da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios. Assim, caso se analise a lei friamente, temos hoje um conceito de controle para empresas privadas e outro para empresas públicas, o que se demonstra inapropriado, considerando que o ordenamento jurídico deve ser coerente entre si, visando a manutenção da segurança jurídica do sistema.
A importância da correta definição do instituto reside no fato de que a essência da Sociedade de Economia Mista está intimamente relacionada ao seu controle. O que caracteriza seu perfil estatal, e tudo o que isso acarreta, é o fato de seu acionista controlador ser um ente da Administração Pública. Ou seja, era de extrema importância que o legislador tivesse se preocupado com a definição adequada de controle, visto que esse ponto define uma Sociedade de Economia Mista e a Lei de Estatais trata desse tema com muita atenção.
A título de exemplo, pode-se citar o caso da Companhia Energética de Minas Gerais (“CEMIG”). Durante o processo de alienação pelo Estado das ações de emissão da CEMIG foi definido que não poderiam ser alienadas as ações que assegurassem a participação majoritária do Estado no capital da empresa. Ato contínuo, uma empresa privada adquiriu o direito de obter 33% (trinta e três por cento) das ações da CEMIG, mas assinou acordo de acionistas que lhe concedia poderes de ingerência direta na gestão da companhia. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu que essa alienação transferia parte do controle à empresa privada e que o Estado não estaria autorizado a fazê-lo sob pena do controle não residir nas mãos na Administração Pública e a companhia perder status de Sociedade de Economia Mista. Assim, esse caso comprova que a definição de controle não se vincula ao número de ações, mas sim ao poder de gestão que um acionista exerce em uma companhia.
Ao deixar a definição de controle sob discussão, o legislador também coloca o enquadramento de empresas na forma de Sociedade de Economia Mista em dúvida. O que deveria ser de fácil conceituação, deixando o debate para questões menos básicas, tem o potencial de tornar-se uma discussão complexa. Dessa maneira, entendemos que a Lei das Estatais falha ao não se preocupar com a utilização do conceito correto de controle, perdendo a oportunidade de pacificar o tema e abrindo, novamente, espaço para discussão.
De qualquer maneira, acreditamos que controle deva continuar a ser compreendido como instituto relacionado ao poder de gestão e decisão e não simplesmente ao número de ações. Para tanto, entendemos que a Lei das Estatais faz uso subsidiário das definições e conceitos da Lei das S.A. Isso ocorre, por exemplo, na previsão de que o acionista controlador deve ter as responsabilidades previstas na Lei das S.A, ou ainda, quando o legislador se utiliza da Lei das S.A. para regular as normas sobre o abuso de poder do controlador. Considerando o apoio que a Lei das Estatais encontra na Lei das S.A., somado ao fato de que essa lei não traz conceito expresso de controle e, ainda, da existência de doutrina tratando o conceito da mesma maneira que a Lei das S.A. o faz, é possível entender que a Lei das Estatais ainda permite a aplicação do conceito de controle da Lei das S.A., vigorando a interpretação segundo a qual a configuração de uma Sociedade de Economia Mista, dentre outros requisitos, depende da configuração do poder de decisão e gestão detido exclusivamente pela Administração da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, independentemente do número de ações que detenham.
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[1] Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta
[2] Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

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