Opinião & Análise

Concorrência

Defesa de pessoas físicas em casos de cartel

Os desafios e peculiaridades de representar indivíduos

Crédito: Pixabay

Discussões sobre direito concorrencial frequentemente tratam das consequências jurídicas da conduta de cartel sob a ótica da empresa. Multas administrativas milionárias, proibições de participar de licitações, palestras e publicações institucionais sobre quantificação do dano da conduta e, em menor escala, ações privadas de reparação do prejuízo são os principais temas. É claro que as punições criminais aplicáveis às pessoas físicas são estudadas, mas o foco é a pessoa jurídica.

A estrutura de incentivos da pessoa física é distinta. Preocupações relativas à multa administrativa e o risco criminal são parte relevante da equação, mas o dia-a-dia da defesa de pessoas físicas indica que investigações, eventuais punições ou acordos (leniência ou termo de compromisso de cessação de prática) tem reflexos negativos substanciais na reputação da pessoa no mercado, bem como perante família e amigos.

No livro Why they do it, de Eugene Soltes, o pesquisador entrevistou diversos autores de crimes de colarinho branco e analisou as suas motivações. Uma de suas conclusões é de que “[m]uitas pessoas, promotores, acadêmicos e jornalistas defendem que executivos tomam decisões, incluindo as ilícitas, por meio de explícita análise de custo-benefício […] [m]as eu não observei isso [ao contrário] eu descobri que eles surpreendentemente dedicaram pouco esforço ao exame das consequências das suas ações.” Tendo a concordar com o autor e meus colegas da análise econômica do direito me perdoarão, mas não conheço diretor de empresa que tenha explícita e conscientemente aplicado a equação de Gary Becker antes de ir a uma reunião suspeita.

Por essas razões, a atuação do advogado de pessoas físicas dever ser ajustada a essas peculiaridades. Por exemplo, é essencial que o defensor conheça seu cliente não apenas no que tange aos fatos do caso. Seu temperamento, personalidade e objetivos profissionais e pessoais são importantes. É necessário se colocar no lugar do indivíduo (empatia) e entender as motivações de suas ações e os reflexos negativos mencionados acima. Essas informações podem, até mesmo, modificar argumento ou estratégia de defesa.

A empresa é uma ficção jurídica que não tem esse tipo de preocupação. Seu objetivo primordial é reduzir ao máximo o valor financeiro da punição e “virar a página” o mais rápido possível. Virar a página pode não ser tão simples para uma pessoa física e, portanto, os potenciais conflitos de interesse entre empresa e indivíduo podem se materializar logo no início de uma investigação.

Em apurações internas da empresa, por exemplo, seria ideal que o indivíduo sempre fosse representado desde o início por advogado independente. Por diversas razões estratégicas, isso pode não ser possível, assim o advogado da pessoa jurídica deve informar o indivíduo “entrevistado” que (i) ele representa apenas a empresa; (ii) a conversa é protegida por sigilo advogado-cliente, mas que esse direito pertence à empresa e não ao indivíduo (i.e., a empresa pode abrir mão em caso de acordo com autoridade); (iii) o indivíduo tem o direito de se manter em silêncio e constituir advogado próprio. Por fim, a autoridade antitruste deve observar se tal procedimento foi seguido em caso de proposta de acordo de leniência, pois eventual falha pode resultar em futura declaração de nulidade da prova produzida.

Outro reflexo interessante é que a própria autoridade antitruste deve estar aberta a entender as complexidades da conduta da pessoa física e não buscar encaixar os fatos a uma narrativa pré-estabelecida. Sabe-se que pode ser difícil diferenciar uma descrição de condutada de uma defesa/justificação, mas é dever da autoridade (e do advogado) realizar esse trabalho, pois esse cuidado fortalece a busca da verdade material.

Mais um ponto peculiar é a remuneração do representante legal do indivíduo. Não há qualquer proibição legal para que os honorários do advogado da pessoa física sejam pagos pela pessoa jurídica diretamente ou por meio de seguro contratado pela empresa. Contudo, o advogado da pessoa física é independente e deve lealdade ao seu cliente, razão pela qual deve duplicar a atenção aos potenciais conflitos de interesse e eventuais desconfortos que esse tipo de situação pode gerar com seu cliente.

Isso leva a uma observação final sobre os acordos de defesa conjunta (joint defense agreements ou JDA). Um JDA é um acordo entre partes com advogados diferentes mas com interesses comuns em determinado processo. Esse acordo permite que advogados troquem informações entre si (tomando os devidos cuidados) sem que isso signifique que o cliente abriu mão da proteção do sigilo advogado-cliente.

Além disso, o JDA auxilia na regulamentação da utilização e devolução das informações compartilhadas, bem como das hipóteses e consequências de uma parte do JDA deixar de se defender e passar a cooperar com as autoridades. Por fim, é fundamental que o JDA não limite alternativas de defesa para que não arrisque esbarrar no Estatuto da OAB e seu Código de Ética.

Os desafios e peculiaridades da defesa de pessoas físicas em casos de cartel (e de colarinho branco em geral) são diversos e não se esgotam nas linhas acima. Mas se a presente reflexão auxiliar as pessoas físicas potencialmente envolvidas em condutas ilícitas a entender um pouco melhor seus direitos, reforçar perante as autoridades o seu dever de buscar a verdade material (para não ceder a fórmulas pré-estabelecidas) e relembrar os colegas advogados as nuances da defesa de pessoas físicas em ilícitos econômicos e financeiros (tão diferentes dos crimes comuns), já terá sido muito bem sucedida.


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