Horácio Augusto Mendes de Sousa

A Lei nº 13.874/2019, fruto da conversão da Medida Provisória nº 881, de 30 de abril de 2019, institui a declaração de direitos de liberdade econômica, estabelece garantias de livre mercado, disciplina a análise de impacto regulatório e dá outras providências<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Significa dizer, a lei tem o nítido e audacioso propósito geral de garantir o direito fundamental de livre iniciativa econômica, com a menor intervenção possível do Estado.
Sob o ponto de vista teórico, o propósito da lei é louvável. Afinal de contas, a livre iniciativa, no Brasil, se apresenta como fundamento da República, direito fundamental das pessoas, naturais e jurídicas, e princípio constitucional setorial da ordem econômica, nos termos dos arts. 1º, IV, 5º, XIII e art. 170, todos da Constituição da República de 1988.
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Ainda em teoria, por mais paradoxal que possa parecer, a lei se justifica porque, embora a liberdade econômica seja, como visto, norma constitucional mandatória, direito fundamental oponível quer ao Estado, em relações jurídicas verticais travadas com cidadãos e sociedades empresárias, quer aos demais agentes econômicos do mercado, em relacionamentos jurídicos horizontais, esse direito fundamental, em várias oportunidades, tem sido violado pelos Poderes Públicos, de todos os níveis da Federação.
Tanto é assim que o próprio direito brasileiro vem evoluindo e reconhecendo a necessidade de aumento da qualidade das decisões estatais, acompanhada da redução dos excessos regulatórios e burocráticos por parte do Estado, de modo a que a regulação estatal da economia atinja, de maneira sustentável, eficiente e eficaz, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil previstos no art. 3º da CRFB/88. Neste sentido, merecem destaque, a Lei nº 13.655/2018 – Nova Lei de Introdução ao Direito Brasileiro e a Lei nº 13.848/2019 - Nova Lei geral das agências reguladoras federais.
Em outros termos, pretende-se garantir que o direito fundamental à livre iniciativa não seja vulnerado, em seus conteúdos essenciais, pelas intervenções desproporcionais do Estado brasileiro nas liberdades econômicas. Esse é o contexto, os atores e as forças atuantes subjacentes e informadoras de edição da Lei nº 13.874/2019.
Daí a perplexidade acima aludida: uma lei de declaração de direitos de liberdade econômica para garantir direitos de liberdade econômica já consagrados na Constituição da República de 1988.
Nada obstante, sob outro prisma, é certo dizer que as liberdades econômicas não são absolutas e também devem ser direcionadas para o atendimento de fins de interesse público, por meio de adequada atividade interventiva do Estado. Daí se falar, por exemplo, em direito de propriedade e sua função social; em direito de contratar e a função social do contrato; em direito de empreender e a função social da empresa, entre outras funcionalizações e afetações de interesses privados ao interesse público, decorrência do conjunto normativo informador da ordem econômica no Brasil.
Basta passarmos os olhos no já citado art. 170, I e IX, da CRFB/88, para encontrarmos normas que, num olhar apressado, consagra valores essenciais aparentemente antagônicos entre si, sob o ponto de vista axiológico.
Esse quadro jurídico no Brasil justifica uma intervenção estatal na economia com maior qualidade e menor quantidade, de modo a que menos regulação corresponda, necessariamente, à mais eficiência e resultados concretos de interesse público decorrentes da atividade regulatória do Estado brasileiro, que também tem legitimidade constitucional (art. 174 da CRFB/88).
Daí porque a Lei nº 13.874/2019 estabelece, de um lado, em normas de conteúdos aberto, vagos e imprecisos, diversos standarts voltados à concretização do direito fundamental à livre iniciativa econômica (arts. 2º e 3º) e, por outro lado, prevê a figura do abuso do poder regulatório, caracterizado, em especial, pelos excessos interventivos praticados pelo Estado, no exercício da sua missão reguladora (art. 4º).
Neste contexto, a Lei nº 13.874/2019 dá um primeiro passo – e não o último, frise-se - na densificação do conteúdo do direito fundamental à livre iniciativa e busca protegê-lo e assegurá-lo, por meio da vedação geral ao abuso do poder regulatório pelo Estado brasileiro.
Logo, a grande tarefa dos gestores públicos, reguladores, agentes econômicos e operadores do Direito em geral será buscar um ponto ótimo de equilíbrio na garantia de efetividade dos conteúdos essenciais do direito fundamental à livre iniciativa, a partir de uma boa governança regulatória, e que, portanto, não se revele abusiva, diante do caso concreto e do contexto de aplicação desse novo marco legal. A missão não é simples e nem rápida, mas é possível.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Consoante se extrai da Exposição de Motivos da aludida norma - EMI nº 00083/2019 ME/AGU/MJSP, de 11 de abril de 2019 - a nova disciplina da liberdade econômica objetiva, em síntese: (i) redirecionar a carga regulatória do Estado para os casos em que haja risco real à sociedade; (ii) viabilizar o livre exercício de atividades econômicas, independentemente de dias e horários específicos, respeitadas as normas trabalhistas; (iii) reconhecer a liberdade privada na fixação de preços de produtos e serviços em mercados não regulados; (iv) reforçar a força normativa dos precedentes administrativos, de modo a garantir segurança jurídica e isonomia no relacionamento entre o Estado e os particulares; (v) reiterar a presunção de boa-fé no desempenho das atividades econômicas, de modo que eventual controvérsia seja resolvida em prol da autonomia da vontade das partes; (vi) afastar as normas regulatórias desatualizadas, em vista do desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente; (vii) estabelecer a disciplina de facilitação às inovações; (viii) reforçar a autonomia privada das partes contratantes, aplicando-se o direito empresarial de maneira subsidiária; (ix) estabelecer diretrizes para a razoabilidade nos processos pertinentes aos atos de liberação pública de atividades econômicas privadas e (x) fixar diretrizes para a virtualização e digitalização de documentos, equiparando juridicamente o documento microfilmado ou digital ao documento físico.

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JOTA

A vedação geral ao abuso do poder regulatório do Estado

Declaração de direitos de liberdade econômica e direito à livre iniciativa

A vedação geral ao abuso do poder regulatório do Estado