O STF encerrou recentemente o julgamento do Recurso Extraordinário nº 784.439/DF, de relatoria da ministra Rosa Weber, firmando a tese de que é “taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva“.

Na prática, a Corte Constitucional mantém o entendimento que vinha até então sendo aplicado pela maioria dos tribunais, especialmente após o julgamento do Recurso Especial nº 1.111.234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, segundo o qual os serviços não previstos expressamente em lei complementar não podem ser tributados pelo ISS, sendo, no entanto, autorizada a interpretação extensiva para os itens em que tal técnica já era autorizada pelo legislador mediante a utilização da expressão “congêneres”.

Apesar da aparente manutenção da orientação jurisprudencial sobre a matéria, o voto condutor proferido pela ministra possivelmente ainda será alvo de embargos de declaração para que se esclareça o alcance da tese proposta por ela.

Isso porque o ministro Gilmar Mendes inaugurou divergência para propor a seguinte redação alternativa para a tese firmada no julgamento: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva apenas naqueles casos em que há essa abertura textual“.

Da leitura do texto alternativo, percebe-se a preocupação do ministro em não autorizar a interpretação extensiva para todo e qualquer serviço expressamente listado em lei complementar, mas apenas para aqueles em que há autorização legal para tanto.

Como, no entanto, a proposição do ministro Gilmar Mendes foi vencida, a conclusão que se poderia chegar é a de que o voto condutor apresentado pela ministra Rosa Weber autorizaria o entendimento de que todos os serviços listados na legislação complementar poderiam ser interpretados de forma ampliativa.

Tal conclusão motivou a publicação de artigos com opiniões diversas sobre o alcance do voto da ministra. Alguns, inclusive, no sentido de que o Supremo haveria autorizado que municípios tributassem serviços que sequer estariam listados na lei complementar do ISS.

Apesar de existir razão em cada uma dessas opiniões, acreditamos que o racional desenvolvido pela ministra Rosa Weber ao longo de seu voto pode mostrar um caminho diferente daquele que vem sendo apresentado. Explica-se.

A relatora inicia seu voto fazendo um breve apanhado de doutrina e precedentes do próprio STF que possibilitam a conclusão de que “a regra constitucional prescreve que lei complementar estabelecerá quais são os serviços tributáveis pelo ISS“. Até aí, não há qualquer controvérsia.

Na sequência, a ministra indaga se a lista de serviços prevista em legislação complementar poderia receber interpretação ampliativa – respondendo a questão de forma afirmativa.

Em seguida, justificando seu posicionamento, a relatora aponta que “as listas de serviços, tanto da LC 116/2003, quanto do DL 406/1968, por diversas vezes se socorrem da fórmula ‘e congêneres’“, indicando a relevância da abertura textual em questão para fins de aplicação da interpretação extensiva.

De forma a exemplificar seu racional, a ministra Rosa Weber transcreve diversos itens previstos na Lei Complementar nº 116/03 e no Decreto-Lei nº 406/69, todos possuindo a expressão “e congêneres” em seu texto.

Para arrematar sua conclusão, a relatora destaca que a lista anexa se socorre em outros itens a expressões como “de qualquer natureza” ou “de qualquer espécie” para concluir o seguinte: “Não vislumbro a existência de obstáculo constitucional contra essa técnica legislativa“.

Partindo de tais trechos do voto, pode-se entender que a ministra se limitou a analisar a possibilidade de interpretação ampliativa da lista de serviços nas hipóteses em que a dita “técnica legislativa” é aplicada, o que se evidencia com o próprio destaque que a relatora imprimiu a esta última frase ao grifar o respectivo texto do voto.

Tanto que, ao final e em aplicação à tese de repercussão geral sugerida, a ministra nega provimento ao recurso extraordinário interposto pelo contribuinte, exatamente porque a descrição do serviço na qual sua atividade estaria sendo enquadrada (item 95 da lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68) previa a expressão “rendas de outros serviços“.

Dessa forma, apesar de não ter prevalecido a divergência inaugurada pelo ministro Gilmar Mendes, entendemos que o racional desenvolvido pela ministra Rosa Weber tampouco autoriza, pelo menos não de forma clara, a ampliação da norma pelo intérprete quando não for aplicada a técnica legislativa mencionada em diversos momentos de seu voto.

Por esse motivo, quedaria salutar que, em sede de embargos, fosse esclarecido se a possibilidade de interpretação ampliativa se aplica a todo e qualquer item da lista ou somente àqueles em que já existe tal previsão.

Adriana Stamato – Sócia da área de Direito Tributário de Trench Rossi Watanabe.
João Pedro Quintanilha Rezende – Associado da área tributária de Trench Rossi Watanabe.