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Sebastião Botto de Barros Tojal

Em que medida o ensino jurídico hoje no Brasil é capaz de formar quadros que, para além da condição de operadores do direito, sejam capazes de compreender, de um lado, as profundas mudanças que têm experimentado a organização institucional do poder político não apenas entre nós e, de outro lado, possam, a um só tempo, efetivamente redesenhar o modelo de compreensão crítica dessa realidade e, mais ainda, conceber um novo quadro institucional capaz de funcionalizar os conflitos que tanto sobrecarregam o sistema vigente?
Se essa indagação não é propriamente nova, é preciso reconhecer, no entanto, que não fomos capazes de lhe oferecer respostas satisfatórias nas últimas décadas, tanto que se sucedem discussões, seminários, encontros, todos com o propósito justamente de discutir o sempre recorrente tema do ensino jurídico e suas conexões (ou desconexões) com a realidade.
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Especificamente no campo do Direito Público, como deverão seus atores se posicionar? No campo epistemológico da Teoria Geral do Estado, para sermos mais precisos, como esse debate poderá avançar, de sorte que possamos estabelecer pontes entre a academia e o contexto no qual ela se insere?
O enfrentamento desse problema há de passar pelo reconhecimento, malgrado as diferentes iniciativas de superação, de que tanto as disciplinas propedêuticas quanto as dogmáticas vem padecendo dos mesmos infortúnios, basicamente consubstanciados numa imensa dificuldade de organizar uma pauta de questões que verdadeiramente problematize os temas mais caros ao atual quadro institucional do país. A Teoria Geral do Estado, em particular, é a própria evidência dessa circunstância, debatendo-se com um modelo de análise completamente dissonante com a realidade política contemporânea.
Não que não percebamos a emergência de novos paradigmas. O fenômeno da consensualidade, a estruturação em rede da administração pública, a ruptura dos limites nacionais do ordenamento jurídico, a judicialização da política, de que tanto se tem falado ultimamente, para ficarmos com apenas alguns desses novos modelos, aparecem aqui e acolá, no mais das vezes, contudo, examinados com olhos que não permitem descortinar a sua força transformadora.
Na realidade, o que fazemos é formar técnicos aptos a atuar num ambiente de justiça adjudicatória, portadores de um traço litigante dominante como afirma Igor Tamasauskas citando Couto e Meyer-Pflug<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Nesse compasso, ainda reverenciamos, como normas fundantes de nosso sistema político-jurídico, fórmulas como a supremacia do interesse público, indisponibilidade do interesse público, separação absoluta de poderes e outras tantas, que, na prática, ainda orientam a leitura (ou desleitura) do novo.
O resultado é que, do embate entre modelos que correspondem a verdadeiras franquias democráticas mas francamente disfuncionais aos olhos de expressivas camadas populacionais (vide, por exemplo, a garantia do cumprimento de pena somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória) e as exigências que são endereçadas ao sistema (eficiência e efetividade), criam-se falsos dilemas, como a crença de que a obediência ao devido processo legal contribui firmemente para a impunidade quando se cuida, por exemplo, da moralidade administrativa.
Na realidade, impende reconhecer, não estamos sendo capazes, enquanto docentes, juristas e mesmo operadores do direito de criar condições realmente inovadoras de compreensão dos novos institutos que a dinâmica das relações políticas, sociais e econômicas têm forjado. Nessa perspectiva, do confronto entre paradigmas em crise e outros que buscam se afirmar em substituição aos primeiros, não se tem um resultado que efetivamente contribua para a transformação da vida.
Novos quadros analíticos, que poderiam contribuir em muito não apenas para um melhor diagnóstico das dificuldades do presente, mas também para orientar novos práticas e soluções (vejam-se, à guisa de exemplo, os acordos de leniência no âmbito da Lei 12846/2013, que celebrados pela União, são reiteradamente não reconhecidos por diferentes instâncias do próprio Estado, gerando enorme perplexidade aos atores envolvidos e, por via de consequência, incrementando importante insegurança jurídica), acabam perdendo toda a sua potencial funcionalidade exata e precisamente por não sermos capazes de manejá-los adequadamente. E não o somos justamente porque entre os riscos naturais de operar novos institutos e o conforto das soluções dadas, naturalmente que optamos pelo último.
Detenhamo-nos, por um momento, em dois trabalhos, Concertação Administrativa Interorgânica, de Eurico Bitencourt Neto<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> e Separação de Poderes e limites de competência legislativa da Assembleia da República, de Jorge Reis Novis<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Em ambos, evidencia-se a preocupação de seus autores em situar suas análises em contextos de profundas alterações institucionais em curso.
Assim é que em Concertação Administrativa Interorgânica, seu autor, que a define como “processo decisório próprio do Estado de Direito democrático e social”, afirma com bastante propriedade que esse processo decisório pressupõe “o reconhecimento e a consideração de diversos interesses, potencialmente conflitantes e, como tal, propõe a negociação e a pactuação como modos de atuação. Assim, num Estado pluriclasse e num ambiente de múltiplos interesses públicos, a concertação é alternativa à imposição, como meio de exercício das atribuições estatais”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Não é outra a preocupação de Jorge Reis Novis, que pondera: “Como se disse atrás, a chamada dimensão negativa do princípio da divisão de poderes encontrou já uma concretização de tal forma institucional e dogmaticamente cristalizada em todo um conjunto de institutos jurídicos garantidores dos direitos e liberdades individuais, que, hoje, o recurso autónomo ao princípio cobra sobretudo sentido operativo no plano das virtualidades inerentes à sua dimensão positiva.”<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Como, no entanto, essas compreensões têm sido operadas? Notadamente no campo do direito administrativo sancionatório, a lógica por detrás da substituição da tradicional visão de imperatividade/indisponibilidade do agir do Estado por uma nova racionalidade, baseada no consenso e na colaboração com os particulares, não evolui, a despeito dos inegáveis ganhos que proporciona, porque reféns de paradigmas obsoletos, não conseguimos enxergar as novas potencialidades que a dogmática nos é capaz de disponibilizar.
<blockquote class="jota-article__eye">E, frise-se, não logramos sucesso na utilização de novos conceitos e ferramentas, não porque não tenhamos sido apresentados a eles, mas sim porque o ensino jurídico ainda continua, no limite, às voltas com uma gama de pressupostos absolutamente disfuncionais.</blockquote>
Afinal, como se repete, a imperatividade da ação estatal é corolário do seu próprio poder soberano. Com isso, ao final do dia não temos nem a soberania prestigiada, nem a eficiência da gestão pública alcançada.
No plano da separação de poderes, já se criou um certo senso comum em torno de “ativismo judicial”, no mais das vezes muito mais fruto de uma visão anacrônica da realidade do que propriamente da percepção segundo a qual, frequentemente, é o próprio ordenamento jurídico que efetivamente reclama do judiciário, para ficarmos apenas com uma das vertentes do problema, uma ação integradora de um sistema jurídico que não tem a capacidade de reproduzir a complexidade e dinamismo da vida social e, nessa medida, cada vez mais se torna aberto e mesmo lacunoso.
Nessa mesma linha, veja-se a discussão, doutrinária e jurisprudencial, sobre o federalismo entre nós e o viciado debate, por exemplo, sobre a titularidade dos serviços de saneamento, que muito mais denota um federalismo de competição do que propriamente a compreensão de um autêntico federalismo de rede, no qual, por força da exigência legal da prestação dos serviços de forma regionalizada (Lei n. 14.026/2020), os entes políticos hão de compartilhar responsabilidades com novos players.
Podemos nos considerar aptos a inovar essa discussão e, consequentemente, contribuir de forma consequente para a concretização das metas de universalização dos serviços de água e saneamento estabelecidas pelo legislador, condição para a concretização do direito à saúde? É difícil afirmar que sim. O mais provável, nessa toada, é que continuemos com tentativas hermenêuticas de construção de um sistema jurídico do saneamento básico, procurando integrar normas que ao longo do tempo prometeram e não entregaram a universalização dos serviços de saneamento básico.
Em conclusão, a discussão sobre a funcionalidade do ensino jurídico depende menos de recursos materiais ou divagações sobre questões metodológicas (estudos de caso, seminários, aulas expositivas). O êxito em prepararmos os futuros atores jurídicos depende muito mais de estarmos vocacionados a neles desenvolver a inquietação e a coragem pelo novo e o novo aqui, num certo sentido, já é bem maduro pois de há muito sabemos dos limites do ensino jurídico que idolatra o direito positivo e o próprio positivismo. Essa exigência ganha maior relevo se situamos o problema no âmbito das universidades públicas.
Num feliz achado expositivo, José Eduardo Faria traça um perfil intelectual de três dos maiores juristas brasileiros, Orlando Gomes, San Tiago Dantas e Raymundo Faoro, os juristas fora da curva, para referi-los como “homens à frente de seu tempo e com trajetórias incomuns; como intelectuais que se colocam perante a história sempre duvidando de toda e qualquer certeza; como pensadores heterodoxos no plano doutrinário – ou seja, avessos ao formalismo normativista, conscientes de que a análise do direito não pode ser apartada da história e capazes de articular os novos saberes advindos de transformações econômicas, sociais e políticas, sem desprezar a riqueza de ideias, experiências e perspectivas de um período histórico em que as inovações no campo do conhecimento se convertem em fonte de valor econômico e poder social.”<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
Pois bem, se não quisermos jogar um faz de conta, discutindo os “não problemas” e se desejarmos efetivamente buscar construir vinculações com a nossa sociedade e suas instituições, hoje em frangalhos por assaltos populistas que inoculam dia após dia na vida social o desprezo pelo ser humano e sua dignidade, é absolutamente fundamental que saiamos do conforto da mesmice das soluções de prateleira, próprias, por exemplo, da compreensão do judiciário como poder apto a adjudicar direitos e tenhamos a necessária coragem e responsabilidade científica de conviver com os desafios de uma sociedade conflituosa, marcadamente desigual e carente de respostas. Aceitemos as novas categorias conceituais e procuremos extremar a sua funcionalidade, ao invés de nos colocarmos como adversários da história, é o que se impõe.
Houve um tempo em que as teses e monografias produzidas em regra cuidavam da natureza jurídica de algum instituto. Éramos capazes de defini-las, muito embora não soubéssemos da utilidade funcional daquelas discussões. Recordo-me de quando, no entanto, Cândido Ragel Dinamarco discutiu a instrumentalidade do processo e sua enorme contribuição para a compreensão do processo pela sua efetividade.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> De lá para cá, é possível afirmar que temos uma justiça efetivamente vinculada aos fins próprios da instrumentalidade processual? A resposta, mesmo aos mais desavisados, não é positiva.
Não se trata, por óbvio, de estarmos promovendo uma discussão de lana-caprina. Ao contrário, ela é necessária, desde que colocada nos seus devidos termos.
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<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> TAMASAUSKAS, Igor Sant’Anna. O acordo de leniência anticorrupção: uma análise sob o enfoque da teoria de redes. São Paulo, tese de doutoramento apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2020, pág. 205.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> NETO, Eurico Bitencourt. Concertação administrativa interorgânica - direito administrativo e organização no Século XXI. São Paulo: Almedina, 2017.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> NOVIS, Jorge Reis. Separação de Poderes e limites de competência legislativa da Assembléia da República. Lisboa: Lex, 1997.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> NETO, Eurico Bitencourt. Concertação administrativa interorgânica..., cit., p. 23.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> NOVIS, Jorge Reis. Separação de Poderes..., cit., pp. 37-38.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> FARIA, José Eduardo. Juristas fora da curva: três perfis. Revista Direito GV, São Paulo, v. 12, n. 2, mai./ago. 2016, p. 273.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> DINAMARCO, Cândido Rangel, Instrumentalidade do processo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1987.

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JOTA

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De que ensino jurídico precisamos?

É preciso reconhecer que não fomos capazes de lhe oferecer respostas satisfatórias nas últimas décadas