Roberto D. Taufick

Diz-se por aí que não há banco melhor que pai e mãe. Sobre empréstimo de pai e mãe não incidem juros, correção monetária, nem há prazo para pagar. Sob essas condições, um filho de família abastada que pegasse um gordo "empréstimo" de pai e mãe no valor de um milhão de reais e tivesse feito investimento no CDB de um importante banco comercial brasileiro, em 2016, teria tido um rendimento bruto ao final do ano da ordem de 135 mil reais. Isso equivale a uma renda mensal bruta superior a 10 mil reais. Agora imaginem que esse pai é o Estado brasileiro e que o filho é um empreendimento, ou um empresário que infringe a lei. É precisamente dessa distorção que trato neste artigo.
Quando cheguei à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda em 2011, passei a atuar como um dos representantes do ministério na Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos -- a Cmed. Bastou-me a primeira reunião para notar uma distorção gritante: a câmara aplicava a mesma "penalidade" para casos de quem ofertasse (mas não comercializasse) medicamento a preços não autorizados e para casos em que efetivamente ocorresse a alienação do fármaco acima do preço-teto. Em ambas as situações, o valor a ser pago aos cofres públicos seria a diferença entre o teto regulatório e o preço efetivamente cobrado. Além da desproporcionalidade -- levando a que a infração menos grave (venda não consumada) fosse onerada de forma mais rígida -, não existia, de fato, penalidade para o caso de vendas consumadas acima do preço-teto. Visto de outra forma, estávamos diante do mesmo cenário descrito no parágrafo anterior: ao cobrar, muito anos após o cometimento da infração, a devolução do valor nominal que o infrator angariou irregularmente, o Estado brasileiro estava pegando de volta o empréstimo (de pai para filho) que ele concedeu sem cobrar juros, correção monetária e com vencimento a perder de vista.
Discussão similar envolvendo a cobrança de multas sem levar em consideração a vantagem auferida pelo infrator chegou, no último ano, ao Cade -- paradoxalmente, a partir de provocações que os conselheiros Schmidt e Resende, dois economistas, fizeram aos demais membros do Tribunal Administrativo acerca da aplicação, inclusive a TCCs, do art. 37, I, in fine, da Lei nº 12.529/2011. A proposta dos conselheiros é, justamente, que o Cade sempre tente estimar a vantagem auferida pelos agentes econômicos em práticas reputadas anticompetitivas, elevando-se o compromisso do órgão para que as multas tenham sempre efeito dissuasório.
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Essa proposta, diga-se, não tem nada de nova. Ela resgata e tenta dar consistência, nas decisões do Cade, àquilo que o seu Plenário decidiu quando os TCCs começaram a ser firmados em casos de cartel. O paradigma do Cade, nas celebrações de TCCs, foi bem resumido no voto do brilhante e saudoso conselheiro Luis Fernando Schuartz no Requerimento nº 08700.004221/2007-56, em que foi requerente a Lafarge Brasil S.A. -- ocasião em que abordou o conceito de valor presente da sanção esperada. Ali o professor traduziu uma preocupação clássica da análise econômica do direito (L&amp;E): a relação entre a sanção e a probabilidade de punição.
Em uma visão mais completa de L&amp;E, a multa deve ser fixada levando-se em consideração (i) a probabilidade de detecção e (ii) a aversão do infrator ao risco, assim como (iii) o objetivo da multa: (iii.a) internalizar o dano (ou compensar a parte lesada, preocupação presente em ações civis de reparação de dano), ou (iii.b) dissuadir a prática (preocupação presente em ações de cunho penal e administrativo-punitivo). No cenário em que a probabilidade de detecção fosse plena, o indivíduo médio seria dissuadido de causar danos materiais mediante a simples obrigação de devolver o valor real do dano causado. Isso ocorreria porque, nesse cenário, tudo mais constante, o infrator sempre sairia perdendo (o seu payoff negativo seria o custo, inclusive de oportunidade, incorrido na prática).
À medida que a probabilidade de detecção desce, a multa precisa ser majorada para que a coerção seja mantida, sempre seguindo a fórmula matemática f = h/p, em que a multa (f) é o quociente entre o valor do dano  (h) e a probabilidade de detecção (p). Como o infrator neutro a risco e racional do modelo mede a recompensa com base na probabilidade da pena e como as pessoas jurídicas são reputadas, na média, neutras ao risco, essa fórmula captaria a multa ideal para os casos em que o seu objetivo é internalizar o dano (compensar a parte lesada), como é o caso das reparações civis. Entretanto, o valor mais correto para servir de base para o cálculo de multa que vise dissuadir prática ilícita não é o valor do dano, mas o valor da utilidade daquela infração para o infrator. Nesse caso, como bem ilustram as redações dos artigos 34 e 37, I da Lei nº 12.529/2011 e do art. 4º da Lei nº 8.137/1990, não há sequer teto para a multa, que pode ser a própria riqueza do infrator e/ou o seu encarceramento (chamado de incapacitação entre os estudiosos de L&amp;E). 
É claro que tudo isso é teoria. Na prática, os recursos do Cade são escassos e a mensuração do valor da utilidade para o infrator é, hoje, uma quimera. Daí que o texto da lei, diversamente do que parece ter sido o entendimento do conselheiro Cordeiro em sua manifestação na 93a Sessão Ordinária de Julgamento, de 18/10/2016, ao discutir o Processo 08700.001429/2015-2, capta justamente aquilo que é factível ao aplicador do direito no Brasil: usar a estimativa do valor da vantagem auferida como proxy da utilidade derivada da infração pelo infrator. 
Essa é, aliás, a melhor prática adotada pelos nossos homólogos nos Estados Unidos e na Europa. As normas americanas e comunitárias amparam amplamente o recurso à vantagem auferida como parâmetro necessário na aplicação das penas e como forma de majorar essa mesma pena além do limite originalmente fixado pela lei. Aliás, a nossa lei, como demonstra a mais simples leitura do Sherman Act e do art. 101 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFEU), nada mais é que a incorporação, com alguns percalços, do que está previsto, literalmente, naqueles documentos legais. Para ser mais exato, entendimento equivalente ao que é previsto no art. 37, I da Nova Lei Antitruste Brasileira está presente tanto no Sherman Act (§1) c/c Alternative Fines Act (18 U.S. Code § 3571(b)(c)(d)) norte-americanos, como no nº 2, alínea ‘a’, do artigo 23 do Regulamento (CE) nº 1/2003 (2006/C 210/02). Explicações referentes aos temas estão previstas tanto no §31 das Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do nº 2, alínea ‘a’, do artigo 23 do Regulamento (CE) nº 1/2003 (2006/C 210/02), quanto em notas presentes nos sítios eletrônicos do <a href="https://www.justice.gov/atr/antitrust-primer-federal-law-enforcement-personnel-revised-april-2005">US Department of Justice</a> e da <a href="https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/antitrust-laws">US Federal Trade Commission</a>.
Essas informações vão, é bem verdade, de encontro ao afirmado pelo conselheiro Alexandre Cordeiro na 93a Sessão Ordinária de Julgamento, de 18/10/2016, ao discutir o Processo 08700.001429/2015-2. Naquela oportunidade, defendendo que a multa aplicada pelo Cade não precisaria levar em conta o cálculo da vantagem auferida pelo infrator, o conselheiro afirmou que a posição da autarquia estava de acordo com o que o resto do mundo fazia com relação ao cálculo de dano. Em sua defesa, invocou a fala de James Fredricks (US DOJ) no painel Penalties for Collusion: Can There Be an Overlap Between Fines and Damages? da 2a Global Antitrust Economics Conference, realizada em Chicago, em 2016, o qual teria afirmado que o DOJ não avalia, nem seria competência do Estado estimar esse valor, devendo o cálculo do dano ser feito pela iniciativa privada. Parece-me, aqui, que, embora a informação esteja, aparentemente, correta, esteja ela deslocada de contexto. Em outras palavras, o argumento, ao confundir limões com laranjas, torna-se falacioso.
Como expliquei parágrafos acima, a estimativa do dano é relevante quando o objetivo da multa é internalizar o dano, ou compensar a parte lesada -- preocupação que está presente nas ações civis (privadas, ou coletivas) de reparação de dano. Mas esse não é o caso das multas do Cade, que se preocupam com a dissuasão do infrator e, portanto, devem ser fixadas em valor que iniba o cometimento das infrações. Acredito que o conselheiro tenha se equivocado ao confundir a estimativa de dano (harm/damages), que é de interesse privado e será usada nas ações que buscam a sua reparação cível, com a apuração da vantagem auferida (gains), que visa instrumentalizar a aplicação de multas dissuasórias. Desse modo, de fato, o representante do US DOJ afirmava, corretamente, que não compete à autoridade de defesa da concorrência apurar o valor do dano impingido aos particulares (e que deverá ser ressarcido por meio de ação judicial de reparação de danos), mas o assunto do qual ele tratava (dano causado e ressarcimento) é diverso do assunto que se discutia na 93a Sessão Ordinária de Julgamento e que ora se discute aqui: vantagem auferida e multa dissuasória aplicada pela autoridade de defesa da concorrência. E quando o assunto é a vantagem auferida, como explicado acima, os ordenamentos jurídicos que são referência no mundo aplicam, em consenso, o entendimento de que a multa não deve ser inferior a ela, quando possível estimá-la. 
Concluo, pois, diante desses argumentos, voltando à afirmação com que abri este artigo: a punição pelo Estado, sem consideração da vantagem auferida, equivale a um empréstimo de pai e mãe para filho -- sem juros, ou correção monetária e, em particular no caso dos cartéis, que quase sempre dependem da leniência para serem identificados, somente pagos quando o filho (ou, no caso do cartel, um dos filhos) resolva que é hora.

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JOTA

 Punição pelo Estado sem considerar vantagem auferida equivale a empréstimo de pai para filho

De pai para filho

Punição pelo Estado sem considerar vantagem auferida equivale a empréstimo de pai para filho