Ivo Bari

Na esteira de lege ferenda do direito recuperacional, e, impulsionado pelo vivo e rico debate acadêmico sobre o tema travado em tempos recentes nas Arcadas (em excelentes aulas ministradas pelos Professores Mauro Penteado, Eduardo Munhoz, Alexandre Guerreiro e Francisco Satiro), cumpre-nos identificar e propor soluções para o sem número de conflitos normativos existentes entre o campo societário, de um lado, e o das empresas em crise, de outro lado.
Dentre os mais graves, vê-se a confusão normativa, e sua consequente aplicação atabalhoada, que gira em torno dos administradores societários, administradores judiciais e gestores judiciais, tanto de um ponto de vista de atribuições quanto de imputação de responsabilidades.
A imprecisa determinação dos poderes-deveres de tais figuras deixa acionistas, credores e todos os demais agentes de mercado em uma zona de penumbra que afasta investimentos e deixa cada vez mais distante a volta do desenvolvimento econômico nacional. Como explorado abaixo, tal onda de incerteza somente passará quando houver clara determinação legal quanto à convivência harmônica das normas recuperacionais e societárias e quanto às funções e obrigações de cada personagem dentro de uma empresa em crise.
Administradores societários são eleitos em assembleia de acionistas (ou reunião de conselho, conforme o caso), tomando posse mediante assinatura dos termos aplicáveis. Diretores, especificamente, ficam incumbidos de representar a companhia perante terceiros e praticar os atos de comércio que granularmente constituem a atividade da empresa. Referidos administradores estão explicitamente sujeitos aos deveres de diligência e lealdade perante a companhia.
Administradores judiciais são figuras bem diferentes, sendo apontados pelo Juiz recuperacional e, apesar do seu nome, suas atribuições são fiscalizatórias e não executivas. O administrador não age, obrigatoriamente, no interesse da companhia. Há discussões, mas parece justo constatar que o norteador da conduta do administrador judicial seja o interesse da coletividade dos credores ou do processo recuperacional em si.
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O gestor judicial, por sua vez, é eleito pela assembleia geral de credores e tem como atribuição sub-rogar-se nas funções anteriormente exercidas pelo devedor afastado na recuperação judicial. Isto pode significar assumir a posição dos administradores societários e/ou da recuperanda em si e/ou do acionista controlador da recuperanda. Apesar de não ser incontroverso, entende-se que o gestor assume a condução executiva das atividades da empresa em crise. O gestor também, a priori, não está obrigado a agir no interesse da companhia-recuperanda. 
Pintadas as linhas do campo, nota-se, de pronto, dois grandes problemas que os jogadores enfrentam. O primeiro, refere-se aos deveres fiduciários e a guarda do interesse da companhia-recuperanda. O segundo decorre do primeiro mas, ao mesmo tempo, tem substância própria, referindo-se a como imputar responsabilidade pela violação dos deveres fiduciários e os atos contrários ao interesse da companhia.
Em um primeiro olhar, constata-se que, uma vez afastada a administração societária da recuperanda, não subsistem sujeitos encarregados de proteger e avançar os interesses da companhia, tampouco obrigados a agir com diligência e lealdade à esta. Em decorrência lógica da constatação acima, não haveria como dizer, então, que existiriam agentes sujeitos a responsabilização por quebra de tais deveres ou pelo desvio de tal conduta.
Sob a ótica formal, tais constatações se sustentam. Nem administrador judicial nem gestor judicial são administradores estatutários, regularmente eleitos e empossados. Sob certa ótica material, também, tendo em vista que estes agentes advém do procedimento recuperacional e advogariam em favor dos objetivos da recuperação judicial e/ou da coletividade dos credores.
Porém, sob uma perspectiva prática, nota-se o descolamento entre a regulação e as necessidades dos regulados.
Não se demanda que as figuras recuperacionais, quando adentram a administração da empresa em crise, desvinculem-se dos objetivos de seus institutos originários. Demanda-se que, uma vez se imiscuindo em campo normativo diverso, neste caso, o direito societário, não atropelem os ditames de tal campo, mas, sim, harmonizem-se, para garantir a tutela de todos aqueles que precisam ser tutelados.
Ou seja, ao mesmo tempo que é incoerente exigir que o gestor judicial não conduza a administração da empresa em crise sob a égide das normas da Lei de Recuperação e Falências, também é contraditório que esta pessoa, que factualmente passa a desenvolver exatamente as mesmas atividades dos administradores societários, em substituição destes, não precise agir com diligência e lealdade à companhia e não possa ser responsabilizado por seus atos, tal como os administradores societários seriam.
Em virtude disso, aguardamos esperançosos para que, nessa iminente reforma da Lei de Recuperação e Falências, organizada pelo grupo de trabalho criado pelo Ministério da Fazenda, o arcabouço normativo torne mais claro o resultado da hermenêutica sistêmica que deve ser aplicada às normas recuperacionais e societárias nestas intersecções regulatórias, e, que este mesmo arcabouço volte a capturar a realidade, para que a mera forma não mais limite a correta distribuição de atribuições e responsabilidades entre os agentes aplicáveis.

World Trade Organization

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JOTA

Aguardamos esperançosos para a reforma da Lei de Recuperação e Falências

Dando nome aos bois: administradores da empresa em crise

Aguardamos esperançosos para a reforma da Lei de Recuperação e Falências