Opinião & Análise

Artigo

Da falsa antecipação de pagamento da Lei nº 8.666/93

A ilegalidade de descontos pro rata die quando não há a inversão da ordem normal de pagamento

improbidade administrativa
Crédito: Pixabay

Encontrar novos temas jurídicos para discutir não é das tarefas mais fáceis. Constantemente, quando pensamos em escrever sobre um tema, existem outros muitos profissionais que já destrincharam as mais variadas abordagens daquele assunto. Por vezes, porém, somos surpreendidos por aquilo que pessoalmente gostamos de chamar de unicórnio jurídico – algo que, na teoria, pensamos ser impossível, mas que, na prática, nos faz perceber que o que é impossível ou óbvio para uns, poderá não ser para outros.

O presente artigo tem, assim, a função precípua de nos lembrar que falar o óbvio nem sempre é sinônimo de usar palavras vãs. Não se está aqui questionando a relevância de complexos debates jurídicos, mas somente salientando que existem questões de ordem prática que, embora pareçam simples, podem dar espaço, devido a interpretações por vezes questionáveis, a surrealismos jurídicos.

Destarte, pode-se dizer que um caso bastante exemplificativo dessa “dificuldade de se enxergar o óbvio” está no art. 40, XIV, “d”, da Lei nº 8.666/93, o qual dispõe que o edital da licitação deverá conter cláusula prevendo as condições do pagamento e que, mais especificamente, devem ser previstas compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos e, em contrapartida, descontos por eventuais antecipações de pagamento.

Percebe-se que, não obstante a Lei nº 8.666/93 não trazer explicitamente qual seria o conceito da expressão “antecipações de pagamentos”, é possível encontrar tal definição na jurisprudência sobre o tema e, ainda, na própria Orientação Normativa nº 37/2011 da AGU1 (Advocacia-Geral da União).

Neste sentido, cita-se a decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) no julgamento do recurso de apelação criminal nº 0000873-46.2007.8.19.00352, no qual fica claro que as chamadas “antecipações de pagamentos” previstas no art. 40, XIV, “d”, da Lei nº 8.666/93 demandam que haja efetiva inversão da ordem normal de pagamentos no âmbito da Administração Pública, ou seja, que somente haverá antecipação de pagamento quando a Administração Pública pagar pelo serviço/fornecimento antes que o serviço/fornecimento seja efetivamente prestado pela contratada.

Ademais, no mesmo sentido é o posicionamento do Tribunal de Contas da União3 quanto às “antecipações de pagamento”, visto que defende que para existir a antecipação de pagamento prevista no art. 40, XIV, “d”, da Lei nº 8.666/93 é necessário que o pagamento seja anterior ao cumprimento da obrigação pelo particular/contratado.

Todavia, fazendo-se uma busca simples na internet, é possível encontrar diversas minutas ou contratos administrativos4 em que a Fazenda Pública inova e, alargando o conceito de antecipação de pagamento inerente ao art. 40, XIV, “d”, da Lei nº 8.666/93, cria uma situação jurídica à qual dá o nome de antecipação de pagamento para, em verdade, poder aplicar descontos pro rata die sobre o valor que precisa pagar ao contratado pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços à Administração Pública.

Explica-se: ainda que não tenha ocorrido a inversão da ordem normal entre o cumprimento da obrigação contratual e o seu pagamento, caso a Administração Pública opte por realizar o pagamento da fatura antes do 30º dia da data final do período de seu adimplemento5, essa se vê no direito de realizar um desconto pro rata die relativo aos dias que “adiantou o pagamento”. Pouco importa, portanto, se o contratado realiza as suas obrigações da maneira adequada e dentro do prazo fixado contratualmente, já que poderá ser penalizado financeiramente, sem ter acesso ao contraditório e à ampla defesa, se a Administração Pública decidir pagar a fatura antes do 30º dia.

Assim, é possível concluir que a previsão contratual que reconhece como antecipação de pagamento o mero adimplemento da obrigação, por parte da Administração Pública, antes do 30º dia, acaba por desvirtuar por completo o conceito de adiantamento de pagamento já consagrado e pacificado pela jurisprudência pátria, uma vez que, na hipótese em tela, o pagamento pelo serviço ocorre após a efetiva prestação do serviço por parte do contratado, não configurando, então, um verdadeiro adiantamento, mas sim mero pagamento do valor devido em período anterior à data limite de vencimento da fatura.

Desta forma, por mais que a Administração Pública queira chamar tal situação jurídica de “adiantamento de pagamento”, a aplicação de descontos pro rata die quando inexiste efetivo risco para a Administração Pública – já que não se está pagando antes de o serviço ou bem ser entregue ou prestado – é medida que penaliza demasiadamente o contratado, pois esse recebe a menor por uma situação em que a Administração Pública não faz mais do que a sua obrigação de pagar e que tutela, sob o suposto crivo da legalidade, o enriquecimento ilícito do próprio ente público.

Há que se reconhecer, assim, que, embora inspirado pela ilimitada criatividade brasileira, não pode o Administrador Público se beneficiar indevidamente da aplicação do regime do art. 40, XIV, “d”, da Lei nº 8.666/93 a situação fáticas que não se amoldem à norma. Se, como diria George Orwell, “descemos a um ponto tal que a reafirmação do óbvio é o primeiro dever dos homens inteligentes”, reafirma-se aqui uma obviedade que cada vez mais demanda eco: não basta dar nome à uma situação para que ela seja verdadeiramente o que se buscou nomear.

Desta forma, frisamos que a simples antecipação da data de pagamento de uma fatura pela Administração Pública, sem que haja efetiva inversão da ordem normal de pagamento, não deverá ser exposta aos descontos previstos no art. 40, XIV, “d”, da Lei nº 8.666/93.

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1 AGU. Orientação Normativa nº 37/2011. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/418800>. Acesso em 10 fev. 2020.

2 Disponível em: <https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TJ-RJ/attachments/TJ-RJ_APL_00008734620078190035_192e2.pdf?Signature=aNSZATZ%2FyDdKJUzsc0s1YnKLIqs%3D&Expires=1582205307&AWSAccessKeyId=AKIARMMD5JEAO765VPOG&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=0117e35328d75a65b5efe09d4de58df9>. Acesso em 10 fev.2020.

3 Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/AC-2565-29%252F07-1/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/1/%2520?uuid=1f92b300-53e7-11ea-81ac-c3bc9ab8594d>. Acesso em 10 fev.2020.

4 Disponível em: <http://compraspara.pa.gov.br/sites/default/files/Modelo_de_Contratos.pdf>. Acesso em 10 fev.2020.

5 Conforme determina o art. 40, XIV, “a”, da Lei nº 8.666/93.


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