Julia Franco

Bernardo Kruel de Souza

Já há algum tempo a Comissão de Valores Mobiliários – CVM exige que os diversos participantes por ela regulados mantenham uma área de controles internos (compliance), de forma a estabelecer procedimentos para assegurar a adequação regulatória, incluindo a guarda de determinados documentos e informações. 
Até pouco tempo, no entanto, não havia muita clareza de qual seria o entendimento da CVM a respeito do nível de controle esperado destes agentes, dentre os quais se incluem intermediários, gestores de recursos, administradores fiduciários, consultores de valores mobiliários, agências de rating, dentre outros. 
As instituições deveriam ser obrigadas a armazenar toda e qualquer informação sobre suas operações e atuação, de sorte que qualquer descumprimento objetivo (mesmo que eventual e insignificante) pudesse gerar a responsabilização da instituição e seus diretores responsáveis?
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Esse entendimento evidentemente não é razoável. Não restam dúvidas de que o registro e controle detalhado de toda a atividade desempenhada por determinada instituição facilitaria tremendamente o trabalho do compliance em assegurar a aderência às regras. Também evidente, no entanto, que esse excesso tornará suas atividades menos eficientes e possivelmente afetará a qualidade dos seus serviços. 
A confusão se dá pois ainda temos poucos precedentes da autarquia sobre o tema e suas Instruções naturalmente são genéricas<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
Em uma visão conservadora – e que vale mencionar já foi adotada pela CVM<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> – a identificação de falha no armazenamento de uma única informação (ou amostra pouco representativa) seria uma falha passível de punição. 
Felizmente a CVM revisitou referido posicionamento em recente Julgamento realizado no dia 13 de agosto<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, transmitindo importante orientação para o mercado.
No processo em questão, um intermediário e seu diretor responsável foram acusados por supostas falhas no registro e arquivamento de ordens transmitidas por clientes<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>. Isso porque foi constatado que 7 (de um total de 46 operações selecionadas) não teriam as correspondentes ordens prévias transmitidas pelos clientes.
O intermediário esclareceu que a falha identificada foi pontual, fruto de erro operacional isolado, e que nenhuma das ordens teriam sido executadas em desacordo com as instruções dos respectivos clientes – tanto que apresentou declarações dos clientes confirmando as operações (e destaque-se, nenhum deles questionou as operações apontadas pela acusação).
O Diretor-Relator não acolheu os argumentos apresentados e votou pela condenação do intermediário, manifestando o entendimento de que toda e qualquer operação deveria ser precedida de ordem, e que a regra de manutenção dos respectivos registros não comportaria exceções, “vez que se trata de regra de transparência e confiabilidade do mercado de capitais”.
Não obstante, prevaleceu o voto do Diretor Gustavo Gonzalez que esclareceu que as obrigações de registro e arquivamento de ordens possuem caráter instrumental, e visam assegurar o adequado exercício da atividade de intermediação e prevenir os riscos a ela associados. Em outras palavras: a autarquia reconheceu, de forma bastante acertada, que falhas pontuais e isoladas no registro e arquivamento de ordens não bastam para caracterizar a violação da regulamentação.
Fundamental destacar que a CVM não deixa de exigir que os participantes do mercado adotem controles efetivos e estabeleçam rotinas para regularmente testar a eficácia desses procedimentos. Pelo contrário, exige que tais controles sejam estruturados de forma estratégica, focada nos principais riscos, e, portanto, reconhece que tais controles, por melhores que possam ser, não estarão imunes a falhas pontuais – em especial relacionados a obrigações instrumentais. 
Apenas falhas reiteradas, constantes e sistemáticas, conforme já explorado em outros precedentes da autarquia<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> sinalizariam problemas estruturais aptos a gerar responsabilidade. 
O precedente é muito positivo, pois confere maior grau de racionalidade à estruturação dos controles internos, criando incentivos para que as instituições construam controles mais adequados à sua operação específica, mapeando e controlando os riscos envolvidos em suas atividades e criando procedimentos que se ajustem melhor à sua realidade.
Nesse sentido, o entendimento atual do regulador é de que a área de controles internos precisa focar esforços em criar rotinas adequadas a sua operação, com controles de eventuais falhas e busca de mitigação, mas não que os controles devem ser infalíveis.
Em suma, a demonstração de uma conduta adequada do participante acaba sendo mais relevante do que o mero armazenamento de informações (embora um bom controle preveja o devido arquivamento de determinadas informações).
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Neste sentido, as normas limitam-se a indicar que o compliance deve acompanhar e verificar se a atuação de determinada instituição está condizente com os padrões mínimos de conduta exigidos pelos reguladores e autorreguladores, e prever a obrigação de manter determinados documentos e informações.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> No julgamento do PAS CVM RJ2012/1606, de 04.02.2014 o Colegiado responsabilizou uma instituição intermediária e o seu diretor responsável em razão da falta de atualização do cadastro de um único investidor.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Processo Administrativo Sancionador RJ 2017/4091 (SEI nº 19957.002587/2017-77).
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> O que caracterizaria infração ao artigo 12, parágrafo único, e ao artigo 13, caput e parágrafo único, da Instrução CVM 505/11.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a name="_GoBack"></a> <a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Como nos Processos Administrativos Sancionadores 24/2006, julgado em 18.02.2013; e 18/2008, julgado em 15.12.2010.
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JOTA

Análise de recente julgamento no órgão

CVM moderniza entendimento relativo aos registros e controles de instituições intermediárias

Análise de recente julgamento no órgão