Eduardo Coelho

A importação de hábitos estrangeiros, em especial os norte-americanos, traz relevantes contribuições para a prática contratual brasileira, especificamente no contexto das fusões e aquisições. Nesse sentido, pode-se destacar o cuidado com os detalhes da operação, a preocupação para a redação não deixar brechas interpretativas com a construção de definições e limitações claras dos institutos adotados, bem como dos direitos e obrigações assumidos pelas partes.
A utilização de técnicas estrangeiras impõe dois cuidados de extrema importância. O primeiro é a tradução adequada dos termos a serem utilizados nos instrumentos. A adequação semântica tem uma relevância aparentemente óbvia, embora nem sempre observada. Assim, o uso de linguagem adequada ao contexto, sem traduções literais (apenas em razão da similitude de um determinado termo trazido de fora), deve estar sempre na mente do operador, para que não descreva de forma distorcida aquilo que está sendo regulado.
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Em segundo lugar, a tradução e a aplicação de institutos jurídicos estrangeiros devem ser tratadas com extrema cautela. E aqui a preocupação é dúplice: (i) primeiramente com a correta tradução do termo adotado; e (ii) a adequação do instituto jurídico importado à realidade nacional. Assim, no contexto de importação de práticas norte-americanas, o uso, nem sempre cauteloso, de expressões traduzidas da língua inglesa vem junto com a tentativa de transportar institutos próprios do direito dos norte-americano para a realidade brasileira.
Essa adaptação requer um cuidado extremo para tentar compatibilizar realidades jurídicas que nem sempre se confundem. Ao contrário, a estrutura do common law americano faz com que os contratos produzidos em negociações com partes sujeitas à legislação dos Estados Unidos sejam, na ausência de uma produção legislativa formal mais intensa, talhados de acordo com a evolução dos precedentes sobre a matéria.
Assim, a construção de operações de fusões e aquisições nos Estados Unidos sofre uma influência, necessária e primordialmente, da visão dos tribunais daquele país. A consolidação dos precedentes e o respeito ao stare decisis são elementos que conferem estabilidade e previsibilidade para os operadores do direito estruturarem os contratos de acordo com o tratamento que o judiciário local destina aos mais diversos temas afetos a tais operações.
Olhando para o Brasil, a codificação e a produção legislativa com a participação dos Poderes Legislativo e Executivo são elementos marcantes do nosso ordenamento jurídico. Assim, a importação, para as operações de fusões e aquisições, de soluções jurídica norte-americanas pode trazer algumas consequências inconsistentes com a tradição jurídica brasileira.
A solução “pronta” trazida dos Estados Unidos, que também é resultado de circunstâncias e usos e costumes do mercado local, pode sugerir um tratamento que não se aplique completamente à realidade brasileira e aos usos e costumes do Brasil. Adicionalmente, não é raro nos depararmos com a redação de cláusulas “importadas” extensas regulando situações já explícita e objetivamente regradas pelo Código Civil e outras normas atinentes ao assunto em questão. É comum verificar esse tipo de redundância inclusive quando a lei não autoriza a regulação do tema de forma distinta.
O uso reiterado e despido de critério desse expediente ocasiona a reiteração do que lei já prescreve de forma inequívoca, acarretando disposições contratuais longas, prolixas e desnecessárias. Além de um contrato ineficiente, esse expediente também pode resultar em tratativas em desacordo com a lei local, o que também não é eficiente ou desejado.
Uma terminologia frequentemente adotada em transações de fusões e aquisições e que sempre despertou nossa curiosidade são as “condições precedentes”, tão comuns em contextos transacionais. O termo, tradução literal das “conditions precedent” presentes nos contratos norte-americanos, significam alguns eventos que necessitam ser observados para que o negócio seja fechado em definitivo.
Ao se traduzir literalmente “conditions precedent” para os contratos firmados no Brasil, deparamo-nos com um termo expressamente definido no Código Civil, em seu artigo 121, como a cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto, por vontade das partes.
No inglês, as “conditions precedent” trazem, em seu bojo, eventos de cunho obrigacional entre as partes contratantes e também remetem a condições suspensivas, já definidas pelo artigo 125 do Código Civil. Assim, além de uma imprecisão evidente no uso do termo, a tradução literal do termo “conditions precedent” pode trazer consequências que vão mais além da mera imprecisão terminológica, dada a forma como a legislação brasileira regula ambos os institutos.
Outra estrutura de influência norte-americana é a prestação de declarações, extensas e detalhadas (muitas vezes acompanhadas de anexos igualmente densos) ratificando e garantindo as características do negócio objeto da transação. Como as auditorias geralmente executadas pelos compradores não capturam todas as características e riscos do negócio, os compradores também exigem que esse trabalho seja complementado por tais declarações.
O objetivo é que, na hipótese de uma perda (normalmente financeira) experimentada pelo comprador decorrente de uma declaração posteriormente verificada como sendo falsa, o vendedor realize a respectiva recomposição, formalizada contratualmente na obrigação de indenizar.
<blockquote class="jota-article__eye">No Brasil, no entanto, dada a regulação expressa do dever de indenizar e dos efeitos de atos ilícitos, tais declarações podem ser prestadas de forma mais suscinta, principalmente se bem amarradas com o dever de indenizar, não somente na redação contratual, mas à luz da legislação brasileira.</blockquote>
Aqui também cabe uma análise da motivação da parte que prestou a declaração falsa. Havendo o intuito fraudulento, há uma preocupação de ordem pública que pode resultar inclusive na anulação de negócio, ainda que esta não esteja contratualmente prevista.
Dispondo as partes de forma diversa, a liberdade delas pode prevalecer, inclusive sobre eventuais “regras gerais” ou premissas impostas pelos precedentes, o que veio a ser absorvido e ratificado, no Brasil, pelas inovações trazidas pela Lei de Liberdade Econômica, em especial o artigo 421-A do Código Civil.
Dito isto, a legislação brasileira possui normas expressas que podem ao menos reduzir a quantidade de declarações e garantias normalmente prestadas em contratos de fusões e aquisições. Além disso, a matriz de responsabilidades pactuada em tais instrumentos (normalmente consubstanciada na obrigação de indenizar), atrelada à prescrição legal sobre as consequências de atos ilícitos reforçam esse argumento.
Além disso, no Brasil é comum que tais transações sejam formalizadas mediante a mais estrita e absoluta irrevogabilidade e irretratabilidade. Assim, ainda que houvesse a possiblidade de anulação dos negócios, o retorno ao status quo ante (na vasta maioria dos negócios contratados) é bastante improvável, em qualquer circunstância, inclusive tendo por força da ineficiência do Poder Judiciário. Ou seja, é mais eficiente que as proteções se deem muito mais sob um viés do dever de indenizar do que de retornar à situação pré-fechamento.
Feitas essas reflexões, é salutar o aproveitamento de outras experiências em negócios no Brasil, especialmente quando vindas de mercados indiscutivelmente avançados.
Nestes, a evolução da economia e a pujança econômica são invariavelmente acompanhadas de conflitos, que são, há muito tempo e em grande intensidade e quantidade, resolvidos pelo Poder Judiciário local ou em sede de arbitragem. Assim, não se pode desperdiçar um acervo tão rico, já que os litígios decorrem de relações humanas que, apesar de particularidades locais, não perdem a característica de lidarem sempre com o trato interpessoal, que independe de determinismo geográfico.
Porém, tais benesses da correlação com experiências requerem alguns cuidados. O que se busca é proteção e o fomento ao investimento, sempre com segurança jurídica, advinda da previsibilidade das consequências das condutas dos agentes envolvidos.
A precisão terminológica e a adaptação dos conceitos à legislação e aos usos e costumes locais são relevantes para que a solução não se torne um problema. Não se trata apenas de evitar violações à legislação. Ainda que a inconsistência não signifique uma ilegalidade, sua ineficiência pode representar uma conta que não vale a pena ser paga.
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JOTA

A utilização de técnicas estrangeiras impõe cuidados de extrema importância

Cuidados com a importação da experiência norte-americana em operações de M&A

A utilização de técnicas estrangeiras impõe cuidados de extrema importância