Onofre Alves Batista Júnior

Paulo Roberto Coimbra Silva

O pensamento mais corriqueiro e raso vai no sentido de que o aumento exponencial dos tributos dos bancos é medida de justiça, que pode, ainda, resolver os problemas de caixa da Nação. Entretanto, essa irrefletida afirmativa, que pode até seduzir os tribunais, pode conduzir a graves equívocos.
A União tem a competência para instituir a Contribuição da Seguridade Social sobre o Lucro (CSLL), nos termos do art. 195, I, “c” da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988). Como bem aponta José Eduardo Soares de Melo, o LUCRO pressupõe o ganho realizado em atividades econômicas, abatidas as despesas.<a href="#_edn1" name="_ednref1">[i]</a>
Embora exista certa margem para qualificação do que seja LUCRO tributável no art. 195, I, “c”, da CRFB/1988, ao exercer sua competência, não pode a União determinar a tributação do que não constitua “acréscimo patrimonial” decorrente do exercício da atividade da empresa.<a href="#_edn2" name="_ednref2">[ii]</a>-<a href="#_edn3" name="_ednref3">[iii]</a> 
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>A alíquota da CSLL é de 9% para as pessoas jurídicas em geral e, nos termos do art. 3º da Lei 7.689/1988, para as instituições financeiras, a alíquota é diferenciada. Em 2008, a CSLL das instituições financeiras, por meio da Lei 11.727/2008, foi elevada para 15%, o que deu ensejo à Ação Direta de Inconstitucionalidade da Confederação Nacional do Sistema Financeiro. Por sua vez, a Lei 13.169/2015 aumentou a alíquota da CSLL devida pelas instituições financeiras de 15% para 20%.
Recentemente, por meio da MPV nº 1.034, de 1º de março de 2021, promoveu-se nova elevação da alíquota, que foi para 25% sobre o lucro bancário. Ao emparelhar à alíquota do IRPJ, a tributação da União alcança o patamar de 50%! Indesviáveis as indagações: até que ponto seria essa tributação discriminatória juridicamente tolerável? A partir de qual ponto os princípios da isonomia (ainda que em graus de eficácia mais tênues) e da vedação do confisco limitariam efetivamente a voracidade fiscal?
Aparentemente, o tributo pensado tão somente decota parcela do lucro dos bancos, abastece o Erário e não gera efeitos reflexos na economia. Entretanto, agradando ou não, todos os tributos que incidem sobre a pessoa jurídica, em alguma medida, repercutem a carga tributária para o consumidor (no caso, para o tomador do dinheiro). Obviamente, para compensar o aumento na tributação, os bancos precisam repassar para seus clientes seus custos, razão pela qual o aumento acaba por propiciar maiores taxas de juros e spread. O custo do dinheiro tomado dos bancos, inevitavelmente, fica assim mais caro; empreender no Brasil, que já não é nada fácil, fica mais difícil. Os efeitos para a economia são nefastos.
Nos termos da Exposição de Motivos 41/2021 do Ministério da Economia, a MPV 1.034/2021 veiculou “medidas de compensação das renúncias de receitas decorrentes da edição do Decreto nº 10.638, de 1º de março de 2021”, que reduziu a zero, temporariamente, o valor da PIS/Pasep e da Cofins incidente sobre o óleo diesel e, em definitivo, sobre o Gás Liquefeito de Petróleo destinado ao uso doméstico em botijões de até 13 kg. Para tanto, o art. 1º eleva em 5%, durante o segundo semestre de 2021, a alíquota da CSLL incidente sobre as instituições financeiras e equiparadas.
A partir de 1º de janeiro de 2022, as alíquotas devem retornar ao patamar atual. Trocando em miúdos, o Governo aumentou a tributação das instituições financeiras para subsidiar a retirada do tributo incidente sobre os combustíveis. Foi para atender a interesses políticos, tentando evitar o clamor decorrente de uma possível greve dos caminhoneiros, que a Presidência da República empurrou a conta para o setor financeiro.
Nesse compasso, a alíquota da CSLL devida pelos bancos, nesse período, saiu de 20% e chegou ao escorchante percentual de 25%, enquanto a  alíquota aplicável às seguradoras (seguros privados); de capitalização; distribuidoras de valores mobiliários; corretoras de câmbio e de valores mobiliários; sociedades de crédito, financiamento e investimentos; sociedades de crédito imobiliário; administradoras de cartão de crédito; sociedades de arrendamento mercantil; cooperativas de crédito e das associações de poupança e empréstimo, saltou de 15% para o patamar de 20%. Apenas com a majoração temporária das alíquotas, o Governo espera um aumento na arrecadação de R$ 2,27 bilhões para o ano de 2021.
O produto da arrecadação da CSLL, nos exatos termos da CRFB/1988, deve se destinar, necessariamente, à Seguridade Social (saúde, previdência e assistência social). Entretanto, no caso em tela, o aumento da tributação das instituições financeiras foi usado para compensar a redução da tributação do diesel e do GLP. Em nota à imprensa, a Secretaria-Geral da Presidência informou a motivação subjacente a essas medidas e detalhou que as desonerações devem chegar a R$ 3,67 bilhões (em 2021), a R$922,06 milhões (em 2022) e a R$ 945,11 milhões (em 2023).
Um tributo finalístico, que deve, inarredavelmente, ser destinado à Seguridade Social, é usado, declaradamente, para financiar a redução do preço dos combustíveis (por motivações políticas). Trata-se de uma verdadeira FRAUDE À CONSTITUIÇÃO, uma vez que o Executivo utiliza um tributo cuja receita deve ser destinada exclusivamente à Seguridade Social para finalidade diversa (em clamoroso “desvio de finalidade”).
Toda essa manobra tributária é inconstitucional. Ocorre, no caso, aquilo que Manuel Atienza e Ruiz Manero chamam de “ilícitos atípicos”, que devem ser afastados pelo Judiciário (fraude à lei; abuso do direito; desvio de finalidade).<a href="#_edn4" name="_ednref4">[iv]</a> O pior é que essa política de redução do preço dos combustíveis (por 2 meses) financiada com o dinheiro da Seguridade Social sequer deve estancar o processo, porque essa escalada depende, sobretudo, do preço do dólar e do barril de petróleo.
Com esse aumento de 2021, somando-se a CSLL ao IRPJ, as instituições financeiras passam a ter, aproximadamente, 50% de seus lucros arrecadados (confiscados). Se a esse montante forem somadas as contribuições incidentes sobre o faturamento, IOF e encargos sociais, a tributação, indubitavelmente, ultrapassa o intolerável limite do CONFISCO. Uma tributação que absorva mais de 50% dos lucros, indubitavelmente, torna a União uma espécie de “sócio indesejado” e majoritário do empreendimento, que, compulsoriamente, abocanha a maior parcela dos ganhos, sem compartilhar qualquer dos riscos inerentes à atividade. É patente a ofensa ao princípio do não confisco.
Esse princípio pode ser analisado isoladamente (considerando a incidência de um tributo sobre a propriedade, por exemplo) ou, numa abordagem conjuntural, considerar a carga tributária como um todo. Nessa segunda análise, todas as espécies tributárias de um determinado ente federado devem ser verificadas. Nesse sentido, afirma Hugo de Brito Machado<a href="#_edn5" name="_ednref5">[v]</a> que o caráter confiscatório há de ser avaliado em função do sistema, ou seja, em relação à carga tributária resultante dos tributos em conjunto. Se o efeito confiscatório fosse examinado em face de cada tributo isoladamente considerado, o Poder Público poderia praticar o confisco mediante a instituição e cobrança de vários tributos, sem que nenhum deles, sozinho, pudesse ser tido como confiscatório.
O STF já considerou as múltiplas incidências tributárias tomadas em conjunto e proporcionadas pela mesma entidade estatal como aquelas que devam caracterizar o confisco da renda ou do patrimônio.<a href="#_edn6" name="_ednref6">[vi]</a> Na ADI 4101/DF e na ADI 5.485/DF, julgadas pelo Pleno do STF, em 16/06/2020 (Rel. Min. Luiz Fux), ficou decidido que as alterações de alíquota da CSLL levadas a cabo pela Lei 11.727/2008 (que a elevou de 9% para 15%) e pela Lei 13.169/2015 (que as majorou de 15% para 17% e 20%) não eram inconstitucionais.
Para o Relator, “o Sistema Tributário Nacional considera natural que as instituições financeiras não se submetam às exigências tributárias do setor produtivo”. Isso porque entende que o “produto”, por excelência, gerado pelas empresas do segmento financeiro é o spread, assim entendido, como a diferença entre o custo de captação e o preço cobrado para a oferta de crédito.
O lucro desse segmento econômico, para o Ministro, refletido nessa diferença, é o objeto natural da exigência tributária. Assim, na expressão que se tira da decisão do Relator, “tributar de maneira diferenciada o lucro do segmento financeiro nada mais é do que escolher o signo representativo daquele segmento econômico para ser objeto de incidência da tributação”. Nesse compasso, firmou a Corte que a tributação mais elevada não configura ofensa ao princípio da isonomia.<a href="#_edn7" name="_ednref7">[vii]</a>
Da mesma forma, a decisão entendeu que a eficiência alocativa da tributação do lucro de uma instituição financeira deve ser “calibrada de maneira a que não seja irrisória”, sob o pressuposto equivocado de que o sistema bancário brasileiro conta com uma demanda por crédito para consumo razoável e inelástica, imune à calibragem mais pesada na tributação.
O STF entendeu que os aumentos na tributação promovidos pelas normas de 2008 e 2015 não afetavam de maneira determinante a contratação de operações de crédito no país. Para o Relator, em uma análise economicista (e não jurídica), a tributação mais onerosa não provoca mudança de comportamento nas atividades das instituições financeiras. À luz desse raciocínio, desproveu a ação que questionava a constitucionalidade da alteração havida no regime de tributação da CSLL.
Os equívocos são patentes. Mais grave ainda é o fato de que o Executivo Federal, pretensamente ancorado nesses julgados, resolveu elevar mais ainda a carga tributária incidente sobre o setor. A União tomou a decisão da Corte Superior como verdadeiro “cheque em branco”, uma espécie de “salvo contudo” para majorar a tributação, deixando-a em patamares intoleráveis.
Como ressabido, esses aumentos na tributação dos bancos, sobretudo em momentos de severa crise econômica, oneram o custo do dinheiro tomado por aqueles que necessitam recorrer a empréstimos. Os efeitos econômicos, necessariamente, repercutem para aqueles que carecem de capacidade contributiva. A oneração dos bancos, assim, é discutível sob o ponto de vista econômico e criticável sob o ponto de vista constitucional.
Inquestionavelmente, todos os tributos que incidem sobre a pessoa jurídica, em alguma porção, terminam por repercutir no consumidor final, no caso, no tomador do dinheiro. Nesse sentido, exatamente aqueles que carecem de recursos e que não têm ability to pay é que acabam sendo onerados pelos tributos. Não é de se estranhar que o custo do dinheiro no país seja tão elevado. Quanto mais alto o custo do dinheiro, maior o risco de inadimplência, e impõe-se assim um círculo vicioso e nefasto. Posturas como essa tornam o empreender no Brasil horrivelmente custoso e arriscado. Nessa toada, é por isso que a nação enfrenta, há muito, um processo de desindustrialização permanente que vem jogando o setor produtivo no colapso.
Não é por outra razão que se pode afirmar que a ofensa ao princípio da capacidade econômica real, efetivamente apurada em “zona de certeza negativa”, é patente. Ninguém razoavelmente pode duvidar que o tomador de dinheiro acaba sendo onerado com a carga que desaba por sobre o segmento, portanto, pode-se inferir que a carga tributária acaba por ferir mortalmente aqueles que não tem capacidade contributiva. É evidente a ofensa ao princípio.
<blockquote class="jota-article__eye">Se ofende a capacidade contributiva, a tributação acaba por afetar o patrimônio daqueles que têm a necessidade de recorrer ao mercado financeiro para obter recursos para seus investimentos ou para saldar suas dívidas.</blockquote>
É por isso que, por vias transversas, ocorre oneração do patrimônio, em uma verdadeira “socialização a frio” por meio de tributos. Cabal, portanto, a ofensa ao princípio do não confisco.
Em síntese, seja pelo ângulo que se pretenda observar, a MPV 1034/2021 ofende ao princípio da proporcionalidade, ao princípio da capacidade contributiva e ao princípio do não confisco. Como se não bastasse, faz uma verdadeira FRAUDE À CONSTITUIÇÃO motivada por razões puramente políticas e demagógicas, na medida que usa dinheiro da Seguridade Social para pagar o custo tributário da redução do preço dos combustíveis.
O Judiciário brasileiro não pode se quedar inerte diante dessas manobras que desmontam o Sistema Tributário. Por outro giro, é evidente que os aumentos de tributos sobre o setor já ensejam o confisco, inibindo a concessão de crédito, tão necessária nos dias atuais. A MPV 1.034/2021 merece ser rechaçada pelo Congresso Nacional,<a href="#_edn8" name="_ednref8">[viii]</a> senão, afastada pelo STF. Com o perdão da expressão, a norma faz gracejo com o confisco do chapéu alheio.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[i]</a> Cf. MELO, José Eduardo Soares de. Contribuições sociais no sistema tributário. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2018, p. 257.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[ii]</a> Nesse sentido, PAULSEN, Leandro; VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições no sistema tributário brasileiro. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 266.
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[iii]</a> Vale, desde já, marcar que o STJ firmou que não incide CSLL sobre o chamado “lucro inflacionário”, que não corresponde a acréscimo patrimonial, mas diz respeito a mera atualização monetária das demonstrações financeiras, no AgRg no REsp 602360/MG (1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, de maio de 2012), bem como no REsp 899.335/PB (2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, de agosto de 2008).
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[iv]</a> Cf. ATIENZA, Manuel; RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. 2ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2006, p.67-88.
<a href="#_ednref5" name="_edn5">[v]</a> Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2005, v. I, p. 166.
<a href="#_ednref6" name="_edn6">[vi]</a> Nesse sentido, vale conferir a Medida Cautelar na ADI 2.010/DF (Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 30/09/1999).
<a href="#_ednref7" name="_edn7">[vii]</a> O STF possui diversos julgados em que se declara a constitucionalidade de alíquotas diferenciadas para instituições financeiras (ARE 1.113.061-AgR de 15/6/2018; ARE 949.005-AgR de 28/9/2016; ADI 2.898 de 3/12/2018).
<a href="#_ednref8" name="_edn8">[viii]</a> Como consabido, os dispositivos da MPV 1.034/2021 podem ser confirmados, modificados ou negados pelo Congresso Nacional, que tem 60 dias, prorrogáveis por mais 60, para analisar seu mérito.

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JOTA

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