Natália de Melo Lacerda

Marcelo Kokke

Os desastres ambientais de Brumadinho e Mariana projetam questionamentos sobre a efetividade da Política Nacional de Segurança de Barragens-PNSB, regrada na Lei n. 12.334/10. As duas maiores catástrofes socioambientais brasileiras possuem pontos em comum, relacionados à conjuntura de externalidades negativas próprias dos empreendimentos que utilizam barragens. Em que medida a Política Nacional de Segurança de Barragens – PNSB - e os instrumentos de gestão de segurança são aptos para respostas jurídicas eficazes em face dessas externalidades negativas?
O objetivo primordial da Lei n. 12.334 é a criação de uma política multissetorial e interfederativa com foco na integridade das barragens ali selecionadas em situações de risco abstrato. Essa seleção já é antecipada pela própria Lei, em seu artigo 1º, ao definir que somente estão sujeitas ao diploma normativo as barragens que alternativamente alcancem altura de maciço igual ou superior a quinze metros; capacidade total do reservatório maior ou igual a três milhões de metros cúbicos; contenham resíduos perigosos ou sejam de categoria de dano potencial associado, médio ou alto, em termos econômicos, sociais, ambientais ou de perda de vidas humanas. Em outros termos, nem toda barragem ou dique está sujeito à PNSB.
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A diversidade de empreendimentos que podem utilizar barragens determina ações regulatórias também diferentes, fato que demanda articular e coordenar a atuação dos diversos entes públicos envolvidos no licenciamento dos empreendimentos e respectiva atribuição fiscalizadora. Essa articulação é comandada pelo artigo 5º em dupla qualidade. De um lado, identifica-se o dever geral de fiscalização e aferição de regularidade, ao passo que de outro está a atribuição fiscalizadora específica.
O dever geral de fiscalização é atribuído ao ente licenciador ambiental, em conformidade com o Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, regulado pela Lei n. 6.938/81. O dever geral de fiscalização cabe, portanto, aos órgãos ambientais, de acordo com a competência para licenciamento. Ao lado da competência geral, figura a competência fiscalizatória setorial, a partir da qual caberá ao ente responsável pela gestão do recurso natural em sua qualidade de aproveitamento econômico, ou valor de uso, a atribuição de fiscalização.
Isso significa que a gestão do recurso natural água, em seu valor de uso, atrairá a função fiscalizatória da entidade que outorgou o direito de uso dos recursos hídricos, exceto no caso de aproveitamento hidrelétrico. Idêntica lógica se aplica em relação à entidade que concedeu ou autorizou o uso do potencial hidráulico e à entidade outorgante de direitos minerários. No caso de empreendimentos que utilizem a barragem para fins de disposição de resíduos industriais, a fiscalização setorial e geral é concentrada no ente responsável pela licença ambiental, a par da competência comum de todos os órgãos ambientais componentes do SISNAMA.
O vício de compreensão das atribuições fiscalizatórias consiste exatamente em ignorar a diversidade dos níveis de fiscalização, ou seja, o patamar de controle sobre o empreendimento ou atividade efetiva ou potencialmente poluidor próprio do licenciamento e o patamar de fiscalização e controle do recurso natural em seu valor de uso. Não há uma exclusão, há uma cumulação, segundo o bem ambiental se apresente na qualidade ampla de bem ou em sua qualidade econômica de recurso natural.
Nesse sentido, são atores importantes para a fiscalização a Agência Nacional de Águas - ANA, quando o corpo hídrico for de domínio da União; as entidades gestoras de recursos hídricos estaduais, em águas de domínio dos Estados; a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, no caso de barragens para geração de energia hidroelétrica; a Agência Nacional de Mineração – ANM, no caso de barragem de rejeitos de mineração e os órgãos ambientais que tenham licenciado os empreendimentos industriais.
Em termos concretos, a situação de fiscalização de barragens é visualizada no Relatório de Segurança de Barragens de 2017. Segundo os dados apurados, existem atualmente no país 31 órgãos efetivamente fiscalizadores de segurança de barragens e em seus cadastros constam 24.092 barragens para os mais diversos usos, destacando-se irrigação, dessedentação animal e aquicultura<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. Embora nem todas as barragens se submetam à Lei n. 12.334 em virtude de suas características físicas, esses números revelam a importância de se devolver e aprimorar um marco regulatório específico da atividade.
O marco regulatório de barragens de risco implica gestão de controle e monitoramento que se erguem sobre um pressuposto fundamental. A avaliação primária de segurança do empreendimento deve recair sobre seu responsável, já que é ele o gerador da externalidade negativa materializada no risco.
É em razão desse primado que a norma determina a articulação das fases de planejamento, operação e desativação da barragem, devendo a análise de segurança perpassar todas as etapas do empreendimento em avaliações de controle, risco e mitigação de sua concretização. Cabe ao empreendedor garantir a infraestrutura da barragem enquanto ela não for submetida ao descomissionamento e à descaracterização. A atuação fiscalizatória é exercida a partir do dever legal impingido ao empreendedor, conforme estabelece o artigo 4º, II, da Lei n. 12.334/2010. O artigo 18 da PNSB reforça mais uma vez tal diretriz ao atribuir ao empreendedor a obrigação primária de recuperar ou desativar a barragem que não atenda aos requisitos de segurança.
O dever normativo atribuído ao empreendedor implica gestão de controle e monitoramento, além de provimento de recursos necessários para manutenção e instrumentalização do plano de segurança de barragens. Este último necessariamente abrangerá os relatórios das inspeções e as revisões periódicas de segurança, tal como, quando necessário, o Plano de Ação Emergencial – PAE.
Mas um dos desafios imprimidos pela articulação do modelo regulatório implica compatibilizar e demarcar os campos regentes do dever geral de fiscalização, afeto aos entes licenciados, para com a competência setorial de fiscalização, lastreada na gestão do recurso natural ligado à exploração do empreendedor. Há aqui um verdadeiro diálogo fiscalizatório cujo imediato desafio é o balizamento de atuações sinérgicas de atores distintos, com atribuições diferentes e exercidas em esferas temporais não coincidentes.
Ultrapassar esse desafio demanda delineamento, demanda um critério de fixação de ações. O critério delimitador é justamente a especialização setorial. Enquanto o órgão licenciador responde pela fiscalização nos limites dos estudos ambientais e socioambientais de avaliação de impacto ambiental do empreendimento, a entidade fiscalizadora setorial responde pelas aferições ligadas aos padrões técnicos, jurídicos, financeiros e econômicos do empreendimento em si.
Outro grande problema diz respeito à capacidade econômica de reposta dos empreendedores em face dos elevados custos envolvidos na manutenção das barragens. O marco legal brasileiro não exige por parte dos empreendedores como critério para licenciamento ou para a emissão dos atos de autorização o aporte de garantias econômicas para o custeio da barragem ou indicativos de capacidade econômica para adoção de obras ou atividades de mitigação, controle e monitoramento do risco, tal como de reação em caso de concretização de rupturas.
Segundo o Relatório de Segurança de Barragens de 2017, 42% das barragens não contam com nenhum ato de autorização, outorga ou licenciamento, o que por si só já sinaliza a dificuldade em se analisar real possibilidade econômica de o empreendedor poder arcar com os ônus, especialmente em relação às construções já existentes antes do atual marco regulatório.
A abertura crítica recai em última medida na falibilidade de resposta do empreendedor. Nessa hipótese, a inércia dos empreendedores ou sua incapacidade resulta em deslocar ao próprio Poder Público o ônus de adoção das medidas urgentes visando à mitigação dos riscos e dos danos potenciais associados. Em evidência, esse ônus implica comprometimento de vultosos recursos públicos, já são escassos em contexto de grave crise econômica, significando verdadeira transferência de recursos públicos do fiscalizador para atender um ônus que deveria ser apenas empreendedor.
O panorama de risco assume especial conotação quando se trata de barragens de usos múltiplos. Muitas dessas barragens servem como meio para o abastecimento público e ao desenvolvimento de diversas atividades econômicas nas regiões em que se situam. A situação se agrava em ambientes vulneráveis, como no caso de barragens situadas no semiárido brasileiro. O agravamento é capitaneado pelo fato de que o uso setorial do recurso natural deixa de ser considerado apenas para fins de exploração econômica individualizada e passa a se converter em recurso de aproveitamento coletivo, com uma dependência social manifesta.
No caso de usos múltiplos, a coletivização das necessidades atendidas com o empreendimento não pode ser desconsiderada. Portanto, apesar de a lei facultar a recuperação ou desativação das barragens com irregularidades, é adequado sustentar que a medida primeira a ser exigida dos empreendedores seja a recuperação da barragem, diante da função social incidente sobre propriedade, nos casos em que haja usos múltiplos para o empreendimento. Em todo caso, a dependência não pode significar um viés de conversão da compatibilização em vertentes de indiferença para com o cumprimento normativo, quanto mais quando a gestão do empreendimento de risco possa vir a ser suportada por recursos públicos em razão da evasão do empreendedor.
O cenário se completa com um teor de imperfeição regulatória em razão de debilidades sancionatórias diante do descumprimento específico das previsões da Lei n. 12.334. Há aqui uma lacuna entre as penalidades a serem aplicadas e os riscos envolvidos com a construção de uma barragem. De um modo geral, aplicam-se as penalidades previstas nas legislações específicas tanto dos órgãos responsáveis pela fiscalização geral quanto pela fiscalização setorial do recurso natural. As multas setoriais em geral são de baixo impacto financeiro, como se verifica na Lei n. 9.433, de 1997, que estabelece um valor máximo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), no caso da ANA. Os efeitos de dissuasão restam-se, desta forma, comprometidos.
Não obstante as dificuldades, soluções têm sido construídas para ampliar o enforcement da PNSB, como, por exemplo, a utilização da Lei de Crimes Ambientais no sentido de viabilizar a comunicação das práticas infratoras às Polícias e ao Ministério Público. Outrossim, o ajuizamento de ações civis públicas pode ser uma ferramenta importante para as entidades fiscalizadoras, a fim de alcançar potencial de resposta para situações de risco concretas. A postulação em ações coletivas pode abranger a imposição de medidas inibitórias ou de tutela específica, tal como recuperação ou desativação da barragem, assim como exigir a apresentação de planos de segurança, a realização de inspeções periódicas ou a garantia de bloqueio judicial de recursos para a realização de obras e eventuais reparações de direitos metaindividuais lesados.
O marco legal de segurança de barragens no Brasil conta com vulnerabilidades jurídicas que se aliam a vulnerabilidades estruturais, principalmente na deficiência de recursos técnicos e físicos para o desempenho da função fiscalizatória pelo Poder Público. Mais do que reeditá-lo, é preciso diagnosticar vias de superação das lacunas descritas com a implementação de linhas normativas e executórias claras que agreguem tanto ao controle e monitoramento do risco quanto à potencialidade de resposta ao risco concretizado, sem que isso signifique transferir para a sociedade o ônus financeiro do empreendimento privado. Mais do que nunca é preciso compreender que a livre iniciativa implica também uma livre assunção da responsabilidade pelo risco do empreendimento.
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<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS. Relatório de Segurança de Barragens – 2017. Brasília: ANA, 2018. Disponível em: http://www3.ana.gov.br/portal/ANA/noticias/45-barragens-preocupam-orgaos-fiscalizadores-aponta-relatorio-de-seguranca-de-barragens-elaborado-pela-ana/rsb-2017.pdf/view. Acesso em: 6 mai. 2019.
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Brumadinho

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Crítica ao marco regulatório de barragens

Entre o desastre e a sustentabilidade