Rafael Alves dos Santos

Como foi amplamente divulgado, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o HC nº 399109, firmou o entendimento de que o não recolhimento de ICMS em operações próprias, ainda que devidamente declaradas ao Fisco, configura crime de apropriação indébita, tipificado no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.
Parece ter sido desconsiderado que, segundo estudo realizado pela PwC<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, em conjunto com Banco Mundial, entre 189 nações, o Brasil é 178ª sistema tributário mais complexo do mundo, atrás, por exemplo, de Mali, São Tomé e Príncipe, Angola, Botsuana, Burundi e Eritréia.
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Inúmeros juristas manifestaram repúdio a esse posicionamento, invocando os mais variados motivos. Como era de se esperar, o tema escalou para o Supremo Tribunal Federal (STF), que será o responsável por bater o martelo por ocasião do julgamento do RHC nº 163.334, da relatoria do Ministro Roberto Barroso.
Em conversa com o CEO de uma grande empresa, ele demonstrou muita preocupação com a manutenção desse posicionamento, pois, em sua visão, isso amedrontará os empresários, desestimulando o empreendedorismo. Na ocasião ele me fez a seguinte pergunta: “E se eu vendo a mercadoria e o cliente não me paga?”. O questionamento faz todo o sentido, eis que a operação de venda se perfectibiliza com a entrega da mercadoria, o que obriga a empresa a declará-la ao Fisco.
Deixando de lado os diversos motivos capazes de condenar ao sepulcro o posicionamento firmado pelo STJ, há de se ter em mente que a manutenção desse entendimento poderá ocasionar grave retrocesso na conflituosa relação entre Fisco e Contribuinte, que teve significativa melhora nos últimos anos, sobretudo com a prática do compliance tributário e o esforço dos órgãos fazendários, especialmente da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria da Fazenda Nacional, de deixar para trás a ideia de que o contribuinte é um delinquente fiscal. 
Diz-se isso porque o § 1º do art. 316 do Código Penal prevê pena de reclusão, de 3 a 8 anos, além de multa, para o funcionário público que “exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso”.
Ao contrário do que se possa pensar, no referido tipo penal “o funcionário não almeja, para si ou para outrem, qualquer vantagem indevida, mas, sim, recolher aos cofres públicos tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevida”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. 
Segundo Luiz Regis Prado<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, “a expressão empregada pelo texto normativo não revela a plena certeza sobre a realidade e, sim, um juízo de dúvida sobre a ilicitude da exigência ou do meio empregado para a cobrança. Contudo, o agente, mesmo diante de tal circunstância, prefere continuar a sua conduta tendente à produção do resultado e ‘entre renunciar à conduta e o risco de com ela concretizar o tipo, prefere esta atitude em detrimento daquela. Isso quer dizer que o agente opera com dolo eventual’”. 
Aliás, não são raras as situações em que são lavrados autos de infração completamente contrários à legislação e à jurisprudência conhecida e dominante. Já me deparei com casos em que clientes foram autuados por não recolher ICMS na transferência de bens entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, o que já foi considerado ilegal há tempos pelo STJ (Súmula nº 166). 
E pior: em certa ocasião foi instaurado representação para fins penais e o administrador da empresa foi intimado a comparecer à Delegacia para prestar depoimento. Será que o Auditor Fiscal não sabia (ou deveria saber) da existência da Súmula nº 166 do STJ, especialmente quando ela é invocada ainda na fase de fiscalização? Será que ele não empregou na cobrança meio vexatório ou gravoso com o único intuito de coagir o contribuinte a efetuar o pagamento de um tributo indevido? 
Ora, caso se mantenha o posicionamento firmado pelo STJ, no qual o mero administrador de pessoa jurídica devedora de ICMS declarado se transforma em verdadeiro criminoso, nada mais justo do que se investigar todos os Auditores Fiscais que lavraram autos de infração que foram posteriormente declarados indevidos. 
Também há de se pensar se o ente tributante não deve ser responsabilizado civilmente por impor ao contribuinte uma dívida que posteriormente foi julgada improcedente, sobretudo quando há aplicação de multa agravada e representação para fins penais
Afinal, pau que bate em Chico, bate em Francisco!
Não se trata de vingança ou revanchismo. Muito menos de tentar desqualificar a idoneidade da esmagadora maioria dos Auditores Fiscais. Trata-se, apenas, da aplicação do mais genuíno e basilar princípio do Estado Democrático de Direito: o da igualdade.
Ao levantar essa questão em conversa com um Auditor Fiscal, ele afirmou que se essa moda pega ninguém mais almejará ser Auditor, haja vista o risco criminal. 
Tem-se, então, que que esse excesso de criminalização, além de prejudicar o empreendedorismo, poderá desestimular o ingresso de profissionais na carreira de Auditor Fiscal, dificultando, por conseguinte, a própria arrecadação. 
Então as perguntas que se fazem necessárias são: Essa caça às bruxas é benéfica para o país? Será que todos não sairão perdendo? Queremos criar uma guerra campal entre Fisco e Contribuinte ou estabelecer um pacto de cooperação onde todos sairão ganhando?
Mais uma vez caberá aos 11 Ministros do STF escolher o caminho que o país deve seguir.
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> https://www.pwc.com/gx/en/paying-taxes-2016/paying-taxes-2016.pdf.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> GRECO, Rogério, “Código Penal Comentado”, 2008, p. 1252.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> In “Curso de Direito Penal Brasileiro”, v. 4, p. 403-404. 
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JOTA

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