Luiz Carlos dos Santos Gonçalves

Superada a pretensa "anistia" que o Congresso Nacional, em momento de opacidade, iria votar, renova-se o interesse em saber da conveniência da inclusão, no direito penal eleitoral brasileiro, do crime de "Caixa 2".
Propostas de novas criminalizações costumam ser recebidas com desconfiança no meio jurídico. Há a percepção de que temos um sistema penal disfuncional e caótico, com miríades de tipos penais obsoletos. Muitos desconfiam da necessidade e da eficácia do emprego do Direito Penal para coibir condutas e resolver conflitos. Uma variação desta desconfiança é indicar que os tipos atuais já são suficientes, sendo possível encaixar realidades novas em tipos de descrição abrangente ou que tangenciem alguma parte da conduta que se pretende sancionar.
Essa reticência ocorre também em relação à proposta de criminalização do “Caixa 2”, constante do projeto de “Dez Medidas contra a corrupção” patrocinadas pelo Ministério Público Federal. Argumenta-se que já existe tipificação adequada e abrangente, o artigo 350 do Código Eleitoral:
Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais:
Pena - reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.
Parágrafo único. Se o agente da falsidade documental é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo ou se a falsificação ou alteração é de assentamentos de registro civil, a pena é agravada.
O foco deste crime é o falseamento da verdade em um documento. Admite forma omissiva, na primeira parte do caput, e comissiva, na segunda, quando fala em inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita. A pena é de reclusão de um a três ou de um a cinco anos, estando a pena mínima na previsão genérica feita pelo artigo 284 do Código Eleitoral[1]. Assemelha-se ao crime de falsidade ideológica do artigo 299 do Código Penal, atraindo para sua intelecção os esforços doutrinários dedicados aos crimes de falso. Exige o dolo, a mutatio (alteração da verdade) e a imitatio veri (imitação da verdade), o fato juridicamente relevante e apotencialidade lesiva. Esta última exigência pode ser afastada quando as informações são objeto de procedimento de especial verificação ou quando são incapazes de alterar o bem jurídico tutelado, a confiança de que devem se revestir os documentos. Consuma-se com a declaração mendaz ou omissa. O tipo está delimitado por figuras próximas, também previstas no Código Eleitoral, como o uso dos documentos falsificados ou alterados e a obtenção de tais documentos (artigos 348 a 354 do Código Eleitoral).
Sua aplicação à conduta de “Caixa 2”, ou seja, do emprego de recursos não contabilizados nas campanhas eleitorais, mostra-se insuficiente. Ele se consumará no momento da declaração documental das receitas e gastos eleitorais, ou seja, na prestação de contas. Estas devem ser apresentadas em até trinta dias do término das eleições, art. 29, III, da Lei 9.504/97. Exige-se a prestação de contas parciais, em 15 de setembro do ano eleitoral, art. 28, § 4º, da mesma Lei, todavia, como é possível corrigir e completar os dados até a prestação final das contas, é razoável supor a prestação final como momento consumativo do delito. As contas serão submetidas a exame pela Justiça Eleitoral e podem ser impugnadas por partidos, candidatos e pelo Ministério Público. No procedimento de exame, pode-se demandar a complementação das informações e adotar providências de verificação. Ao final, a rejeição  não trará qualquer decréscimo do patrimônio jurídico do seu prestador (se for candidato), que terá, com sua mera apresentação, a quitação eleitoral que o habilitará a concorrer mais vezes.
Aliás, a prestação de contas pode ser considerada “documento particular”, sujeitando o responsável à pena de 1 a 3 anos de reclusão, que soa desproporcional para menos.
Não é difícil constatar as dificuldades que este tipo penal oferece para a proteção jurídica específica da regularidade da movimentação e contabilização dos recursos eleitorais. Não haverá possibilidade de prisão flagrancial, pois os dados oferecidos nos documentos da prestação de contas deverão ser objeto do referido procedimento de verificação. Não faltará quem argumente que, em razão desse próprio procedimento fiscalizatório, não há justa causa para eventual investigação ou ação penal. Por fim, a ausência de carga sancionatória na rejeição de contas contribuirá para que se diga que, afinal, não houve potencialidade lesiva na conduta. É certo que prevê a Lei Eleitoral a “representação do artigo 30-A”, que permite a cassação do diploma do candidato que desrespeitar as normas legais sobre arrecadação e gastos de recursos. Em tese, porém, só candidatos eleitos ou suplentes responderão por isso...[2]
É crime de atuação pessoal, do qual são autores o candidato e a pessoa que ele designar para administração financeira de sua campanha, nos termos do artigo 21 da lei 9.504/97:
Art. 21.  O candidato é solidariamente responsável com a pessoa indicada na forma do art. 20 desta Lei pela veracidade das informações financeiras e contábeis de sua campanha, devendo ambos assinar a respectiva prestação de contas.
Ele, o candidato, com exclusividade, é que deve apresentar as contas para exame:
Art. 28....§ 1o  As prestações de contas dos candidatos às eleições majoritárias serão feitas pelo próprio candidato, devendo ser acompanhadas dos extratos das contas bancárias referentes à movimentação dos recursos financeiros usados na campanha e da relação dos cheques recebidos, com a indicação dos respectivos números, valores e emitentes. <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13165.htm#art2" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?hl=pt-BR&amp;q=http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13165.htm%23art2&amp;source=gmail&amp;ust=1474984651541000&amp;usg=AFQjCNHfKtoeZDWkIWzyJ5k2tHa0n40qCQ">(Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)</a>
<ul>
<li>2oAs prestações de contas dos candidatos às eleições proporcionais serão feitas pelo próprio candidato.</li>
</ul>
Se o candidato não prestar contas, não poderá concorrer nas eleições seguintes e, se eleito, não será diplomado. Outrossim, sem declaração não há o crime do artigo 350.
Esse pequena apresentação já evidencia a oportunidade de tipo penal que se refira não ao aspecto documental e, assim, posterior, do comportamento, mas ao seu cerne. Essa é a ideia do tipo de “Caixa 2” proposto nas “Dez Medidas contra a Corrupção”. Ele modifica a Lei 9.504/97 para criminalizar a conduta de:
“Art. 32-A. Manter, movimentar ou utilizar qualquer recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral. Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
<ul>
<li>1º Incorrem nas penas deste artigo os candidatos e os gestores e administradores dos comitês financeiros dos partidos políticos e das coligações.</li>
<li>2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), no caso de algum agente público ou político concorrer, de qualquer modo, para a prática criminosa.”</li>
</ul>
O objeto material desta conduta não recai sobre um documento. Os verbos típicos, todos comissivos, são “manter, movimentar ou utilizar”. A “contabilidade exigida pela legislação eleitoral” começa, em tese, com os dados bancários, pois toda a movimentação financeira das campanhas precisa incidir ou partir da conta bancária requerida pela Lei 9.504/97:
Art. 22. É obrigatório para o partido e para os candidatos abrir conta bancária específica para registrar todo o movimento financeiro da campanha.
É suficiente que se realizem gastos eleitorais com recursos não oriundos da conta bancária (com exceções trazidas pela lei, como doações estimáveis em dinheiro e de simpatizantes) para que o tipo penal se conforme. A mantença de recursos destinados ao emprego na campanha eleitoral – a famosa “mala de dinheiro”, por exemplo – já caracterizará o crime, se provada a sua destinação. A pena, 2 a 5 anos, na hipótese do caput, é proporcional à gravidade da conduta, o que hoje não ocorre com o artigo 350. Evidentemente, trata-se de conduta dolosa e com fim específico: descuidos ou equívocos não a perfazem. Imperioso o dolo de gastar sem contabilizar para a Justiça Eleitoral.
Sugere-se tão somente a supressão do parágrafo primeiro. A uma, porque já não mais existe a figura dos “comitês financeiros” para fins de manejo de recursos e apresentação de contas; a duas, porque o parágrafo restringe o alcance do tipo, obstando que partícipes outros (conscientes e dolosos, por evidente) respondam pelo ilícito. A causa de aumento do parágrafo segundo, por igual, não precisa de modulação, 1/3 a 2/3, podendo ser fixa: 1/3. Por fim, a redação deste parágrafo segundo pode ser aprimorada. Melhor ficaria se indicasse “dirigente partidário, político ou agente público”. E por que não prever também pena de multa?
Do ponto de vista da proteção penal da igualdade dos candidatos nos pleitos eleitorais e evitação do abuso do poder econômico, a criminalização do “Caixa 2” mostra-se vantajosa. Claro, convém estabelecer regras extrapenais boas e adequadas para reger as finanças das eleições, mas mesmo quando doações de pessoas jurídicas eram permitidas, esse  ilícito se apresentava.
Cabe notar que o novo tipo supera o desafio da subsidiariedade do Direito Penal[3]. A despeito de inúmeras normas sancionatórias cíveis-eleitorais, como o prefalado artigo 30-A da Lei 9.504/97, o Caixa 2 campeia.
O artigo 350 do Código Eleitoral oferece proteção genérica e inadequada. Movimento similar deu-se no Direito Penal Tributário: a despeito dos tipos de falso previstos no Código Penal, a Lei 8.137/90 trouxe a criminalização de falsos diretamente relacionados com a proteção da ordem tributária.
É chegada a hora de proteção específica e capaz de desestimular a grave conduta do Caixa 2. Esta proteção não vai "anistiar" ou extinguir a punibilidade de quem quer que seja, afinal, substitui o já vigente artigo 350 do Código Eleitoral e traz resposta penal mais severa. Ou seja, não descriminaliza nem favorece e, portanto, não retroage. Produzirá efeitos para fatos futuros. Mas não é possível permanecer com o insuficiente artigo 350 do Código Eleitoral. A lisura e legitimidade agradecem.
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[1] Art. 284. Sempre que este Código não indicar o grau mínimo, entende-se que será ele de quinze dias para a pena de detenção e de um ano para a de reclusão
[2] Tese à qual não emprestamos nosso apoio.
[3] O que escrevemos só para argumentar. A nosso ver, o Direito Penal deve ser proporcional e não subsidiário.

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JOTA

Artigo 350 do Código Eleitoral oferece proteção genérica e inadequada

Criminalizando o caixa dois

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