Gisele Barra Bossa

Mariana Monte Alegre de Paiva

Nos últimos dias, chamou a atenção do fato do julgamento do Recurso Especial nº 1.598.005<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, que está para ser concluído pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ter grande repercussão na mídia.
O STJ definirá se o mero inadimplemento do ICMS pode ser considerado como crime contra a ordem tributária, nos termos do artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Mas o que isso de fato significa? Por que esse julgamento é tão relevante?
Primeiramente, é preciso compreender que o caso a ser julgado é bastante específico, tanto na discussão envolvida como no contexto em que o crime foi atribuído.
De fato, nos parece que o Recurso Especial nº 1.598.005 está sendo utilizado como instrumento de pressão pelo Ministério Público de Santa Catarina que defende ser a falta de recolhimento do ICMS motivo suficiente para caracterizar crime contra a ordem tributária, nos termos do citado dispositivo.
Considera que o ônus financeiro do ICMS é repassado no preço do produto comercializado, de modo que, ao final, a falta de pagamento implicaria, de certa maneira, em “apropriação indébita” por parte do vendedor do valor do ICMS pago pelo consumidor.
Felizmente, o Ministério Público dos demais Estados não tem forçado tal entendimento até porque o crime previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 diz respeito a situações em que o vendedor retém tributo de um contribuinte e não repassa ao Estado – o que não se verifica no caso do ICMS próprio. Trata-se de verdadeira atecnicidade.
Apesar do Recurso Especial em julgamento envolver discussão mais limitada regionalmente à Santa Catarina, e a despeito dos detalhes específicos e técnicos envolvendo o tipo penal abrangido pelo artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, o julgamento do STJ ganha destaque ao examinar, ainda que de forma indireta, quais as condutas relativas ao pagamento de tributos que devem ser efetivamente objeto de criminalização.
No caso concreto, o empresário justificou que a empresa passou por um momento de crise econômico-financeira e, por isso, deixou de recolher o ICMS durante 4 meses em 2012. Deixar de recolher imposto próprio, declarado ao Fisco, é conduta que merece ser criminalizada? Vejam que, aparentemente, sequer há a intenção de fraudar o Fisco e/ou de lesar o erário.
O julgamento do Recurso Especial nº 1.598.005 é um excelente e providencial momento de reflexão: Por que, a partir da edição da Lei nº 8.137/1990, os operadores optaram por criminalizar determinadas condutas? Quais condutas merecem ser criminalizadas? O dolo, a fraude e a má-fé são requisitos indispensáveis dos tipos penais previstos na mencionada Lei? As normas que sancionam aqueles que cometem crimes contra a ordem tributária têm real eficácia prática? Desestimulam de fato a prática de crimes? Essas são questões que demandam reflexão para que o julgamento do STJ não destoe da realidade.
A discussão deve ser muito mais ampla do que simplesmente definir se o tipo penal previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 se refere a tributos próprios ou de terceiros. Precisamos repensar os crimes contra a ordem tributária como um todo sem limitar a discussão ao suposto crime de apropriação indébita.
No cenário que vivemos, é necessário criminalizar condutas relacionadas ao Direito Tributário que envolvam esquemas de corrupção, lavagem de dinheiro, evasão fiscal, dentre outros tantos ilícitos que precisam ser combatidos pelas autoridades fiscais e policiais. Mas será que o modus operandi dos stakeholders envolvidos, a legislação tributária e a penal não devem de ser repensados para que os reais infratores sejam efetivamente punidos? Os mecanismos atuais figuram como verdadeiros mecanismos de dissuasão capazes de reduzir as práticas criminosas?
Nesse contexto desafiador e claramente multidisciplinar, precisamos repensar as atuais normas e o seu papel na responsabilização de indivíduos por crimes contra a ordem tributária.
Por mais que o Direito Penal e o Direito Tributário caminhem em paralelo, o momento atual conectou as duas ciências e trouxe provocações que precisam ser analisadas e valoradas em conjunto.
Sabemos que é difícil convencer uma sociedade de que vale a pena arcar com o ônus tributário quando não é possível enxergar como essa receita arrecadada está sendo administrada, gasta e revertida em favor do bem comum.
Somado a esse fato, temos um dos sistemas tributários mais complexos do mundo e uma das mais elevadas cargas tributárias e, consequentemente, alto grau de litigiosidade em matéria tributária.
De um lado, há contribuintes que administram de maneira eficiente o seu passivo tributário, protelam cobranças devidas por meio do contencioso, aderem a parcelamentos fiscais hábeis a premiar a inadimplência e utilizam estratégias de agressivas de planejamento tributário.
De outro lado, as autoridades fiscais e, posteriormente, a Fazenda Pública extrapolam suas condutas ao arrepio das garantias, valores e direitos assegurados pelas Constituição Federal, basicamente o agir em último grau.
Diante desse imbróglio tributário, verificamos a crescente criminalização de condutas que, muitas vezes, não deveriam ser “freadas” pelo Direito Penal, mas adequadamente repelidas pelo Direito Tributário.
A banalização da aplicação da multa qualificada do artigo 44, §1º, da Lei º 9.403/1996 pelas autoridades fiscais em situações que claramente não se enquadram nas hipóteses de sonegação, fraude e conluio, é mais um excelente exemplo.
O Direito Penal deve servir com última medida e não como mecanismo intimidador, sob pena de não atingir de forma eficaz as verdadeiras práticas criminosas.
Não podemos perder mais tempo discutindo circunstâncias fáticas em que claramente o escopo e aplicação do tipo penal foi deturpado, mas ampliar e qualificar o debate nessa seara. Temas relevantes não faltam e o diálogo construtivo está só começando.
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* Gisele Barro Bossa mestre e doutoranda em Ciências Jurídicos-Econômicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Membro do Núcleo de Direito Tributário Aplicado do Mestrado Profissional da FGV Direito SP. Conselheira da 1ª Seção do CARF.. 
* Mariana Monte Alegre de Paiva é mestre em Direito Tributário pela FGV DIREITO SP. Membro do Núcleo de Direito Tributário Aplicado do Mestrado Profissional da FGV Direito SP. Advogada.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> O julgamento está empatado: o Relator Rogério Schietti, a mera falta de recolhimento de tributo seria suficiente para caracterizar o crime contra a ordem tributária. A Ministra Maria Thereza de Assis Moura, porém, adotou a existência de fraude como critério para delimitar situações que podem ser configuradas como crime ou não.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> “Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

Corrupção

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