Paulo Gustavo Guedes Fontes

O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26, de relatoria do ministro Celso de Mello, que já conta com maioria para criminalizar os atos de homofobia, atrai a atenção de constitucionalistas e penalistas. O STF inova no tratamento da ação de inconstitucionalidade por omissão e, em vez de simplesmente cientificar o Congresso sobre a mora legislativa, ou fixar prazo para o adimplemento da obrigação, adota uma "providência concreta" consistente na equiparação dos atos de homofobia aos crimes de racismo previstos na Lei 7.716/89. Confere, assim, à ADO o tratamento inovador dispensado ao mandado de injunção quando dispôs sobre a greve dos servidores públicos (MIs 670, 708 e 712). 
A polêmica adicional advém do fato de que a decisão equivaleria, na ótica de alguns penalistas, à criação de um tipo criminal por decisão judicial, capaz de ferir o princípio da legalidade vigente no Direito Penal. 
Do ponto de vista constitucional, a decisão pode ensejar interessante debate. A adoção de providência prática, mormente de tal abrangência, não está expressamente prevista no art. 103, §2º, da Constituição. 
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Contudo, há que se reconhecer que nossa Constituição é pródiga na previsão de direitos e instrumentos de controle de constitucionalidade e em alguns casos pode ensejar ela própria o chamado ativismo judicial. No caso em tela, não se pode negar a existência do mandado de incriminação ou de criminalização (art. 5º, XLI e XLII, da Constituição) e a mora legislativa, além da constatação empírica e preocupante dos atos de discriminação e homofobia.
Quanto às questões relativas ao Direito Penal, notadamente o princípio da legalidade, penso ser válida pequena digressão conceitual.
O princípio da legalidade é uma das garantias penais do indivíduo, que vem das revoluções liberais e constitui um dos pilares do chamado processo penal liberal. Seu fundamento maior é a segurança jurídica: uma maior legitimidade e dificuldade para a criação de um tipo penal (a exigência de lei em sentido estrito) e o conhecimento prévio a respeito da incriminação, para que o indivíduo possa determinar seu agir de acordo com esse conhecimento.
Tal princípio implica também no caráter estrito da incriminação, com o que estão vedadas, no Direito Penal e sobretudo no que concerne à própria tipificação, os raciocínios analógicos ou extensivos.
<blockquote class="jota-article__eye">Ouso dizer, contudo, diferentemente do que vem sendo afirmado, que a decisão do Supremo preserva os princípios da legalidade e da anterioridade. </blockquote>
Ainda que a Corte tenha se valido da analogia, para considerar que os atos de homofobia atrairão a tipificação prevista para os crimes de racismo, não há exatamente aqui a “analogia in malam partem” repudiada pelo Direito Penal. Isso porque a vedação da analogia opera, como consectário do princípio da legalidade, dentro do próprio processo penal, impedindo que o réu seja punido em razão de uma interpretação analógica ou extensiva, com ofensa ao mencionado fundamento do princípio da legalidade, que é a segurança jurídica e a previsibilidade.
No presente caso, parece um detalhe, mas faz toda a diferença, o Supremo não está decidindo um processo penal e a sua decisão, se confirmada e quando gerar efeitos, não acarretará uma espécie de punição-surpresa para os acusados de homofobia! Com efeito, a última disposição do voto do ministro Celso de Mello – e é importante que a Suprema Corte deixe isso bem claro – dá a entender que o princípio da anterioridade da lei penal será observado e a incriminação dos atos de homofobia só incidirá a partir da publicação do acórdão e com relação a condutas ocorridas a partir daí.
A analogia realizada pelo Supremo com os crimes de racismo dá-se num nível um tanto diferente, próprio da ação de inconstitucionalidade por omissão, na busca de um parâmetro para suprir a mora legislativa, como quando o STF mandou aplicar a lei de greve do trabalhador privado para a greve no serviço público.
Para tanto, e aí talvez o voto do ministro Celso de Mello tenha contribuído para a polêmica, a Corte não precisava ir tão longe na analogia e fixar um raciocínio subsuntivo de que atos de homofobia estão abrangidos pelo conceito de racismo. Bastava que a lei de racismo fosse estabelecida como parâmetro, por ser aquela que melhor atendeu ao mandamento de incriminação presente na Constituição Federal, nos mesmos moldes do que se fez nos citados mandados de injunção. 
Não há dúvida de que a analogia adotada pelo Supremo, ou o raciocínio de subsunção claramente extensivo, não seriam admissíveis no âmbito de um processo penal concreto: isto é, antes da decisão do Supremo gerar efeitos, parece claro que um réu não poderia ser punido com base na analogia em questão. 
Mas, como dito, o STF não decidiu um processo penal concreto e, embora passível de críticas no âmbito do Direito Constitucional e no contexto das reflexões sobre o ativismo, a decisão parece preservar a legalidade e a anterioridade penal, bem como os seus fundamentos.

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JOTA

Incriminação de atos de homofobia só incidirá a partir da publicação do acórdão e com relação a condutas ocorridas a partir daí

Criminalização da homofobia: decisão do STF preserva legalidade e anterioridade penal

Incriminação de atos de homofobia só incidirá a partir da publicação do acórdão e com relação a condutas ocorridas a partir daí