José Danilo Tavares Lobato

Na atualidade, o advogado, que elabora ou assessora a confecção de um planejamento tributário agressivo, vê-se sob o risco de vir a ser responsabilizado por lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, evasão de divisas dentre outros crimes. Por essa razão, nos últimos anos, aflorou o debate acerca da possibilidade de se responsabilizar o advogado nessas hipóteses. A partir dessa preocupação que, na atualidade, acomete a advocacia, convido as leitoras e os leitores a iniciar uma reflexão<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[1]</a>.
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Um dos primeiros riscos decorre da lei brasileira de lavagem de dinheiro que, por ser muito enxuta, potencializa o surgimento de zonas de incerteza normativa. Legalmente, as pessoas físicas e jurídicas sujeitas a mecanismos de controle possuem apenas os deveres de identificação de clientes, manutenção dos registros e comunicação, ou seja, não há imposição legal de deveres específicos de recusa e de abstenção. Desse modo, de lege lata, os sujeitos submetidos aos mecanismos de controle, pela lei de lavagem, não foram elevados à condição de agentes garantidores.
Os deveres de identificação de clientes, manutenção dos registros e comunicação não são deveres de garantia de que haja o impedimento do resultado “lavagem”. No entanto, desse fato não se pode extrair a conclusão de que, no Brasil, as condutas acessórias “neutras” que circundam a ação de lavagem dinheiro sejam atípicas de per se, uma vez que esta problemática se escora na lógica ordinária da teoria do concurso de pessoas. Por essa razão, a vinculação do advogado ao crime de lavagem de capitais praticado por sua clientela vem-se tornando uma preocupação crescente, já que surgem vozes dilatando a interpretação dessa diretriz legal, no sentido de que a atividade de consultoria jurídica nas áreas comercial, tributária e sucessória se encontraria abrangida pela obrigação know your customer.
Outra fonte de preocupação decorre do equívoco - muito corrente na análise da relação entre advocacia e participação criminal por meio de ações neutras - que é associar a conduta de quem recebe honorários maculados à do cúmplice que adere à empreitada criminosa do autor. Assente-se que o mero recebimento consciente de honorários maculados não pode jamais importar em participação criminal, uma vez que, no Brasil, o Código Penal vigente não permite a punição como partícipe de quem somente venha a auxiliar o autor do crime após o encerramento da fase consumativa do delito. Partindo do fato de que a legislação brasileira atualmente em vigor não admite participação criminal quando o iter criminis já se encontra na fase de exaurimento, o recebimento de honorários maculados de per se poderá, quando muito, configurar crime de favorecimento real. É certo que não se cabe pensar em participação no crime antecedente, quando suas fases de execução e consumação já se encontrarem encerradas. De todo modo, para que se pense na configuração de um eventual tipo penal de favorecimento real, será necessária, além do preenchimento dos requisitos do tipo penal objetivo, a presença do dolo específico do advogado, o que, por consequência, desconfiguraria a neutralidade de sua conduta.
Por outro lado, se o recebimento de honorários maculados vier associado à contraprestação de que o advogado, com seus serviços, operacione e confira uma aparente conformidade legal às origens desses honorários para que eles retornem, ainda que parcialmente, ao cliente, estar-se-á, sem sobra de dúvidas, diante de um crime de lavagem de dinheiro cometido a título de autoria direta pelo advogado, no qual o cliente indutor deverá tecnicamente responder como partícipe. No entanto, perceba-se que a conduta típica do advogado na lavagem de dinheiro não estará materializada no simples recebimento dos honorários maculados, mas sim na prática de atos que sirvam à ocultação ou dissimulação da origem dos valores provenientes da infração penal praticada pelo cliente-mandatário e recebidos sob a fraudulenta rubrica de “honorários advocatícios”.
Apesar de a temática das ações neutras ainda ser dotada de ares de novidade, as discussões dogmáticas sobre a questão foram iniciadas, a partir de 1985, pela jurisprudência e pela doutrina penais alemãs após um julgado do BGH<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[2]</a> que cunhou o termo ações externamente neutras. Nesse sentido, é válido repetir que não será a resposta acerca da prévia e estanque neutralidade da conduta do advogado que excluirá a tipicidade de seu comportamento quanto à prática da lavagem de dinheiro, sonegação fiscal ou evasão de divisas em consórcio com seu cliente-mandatário ou por conta própria. A ocorrência ou não de um crime pelo advogado dependerá sempre da violação ou não do risco permitido de sua conduta. Para tanto, há de se verificar se o advogado abusa ou não de seus direitos e de suas prerrogativas e se possui consciência acerca do auxílio que presta à prática delitiva.
É certo, contudo, que as linhas desse breve artículo não encerram esta instigante discussão que ainda se encontra aberta. Assim, só me resta convidar as leitoras e os leitores a também refletirem sobre o tema e, naturalmente, a tomarem parte neste debate.
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<li>Este artigo é parte integrante da iniciativa “Crimes Contra Ordem Tributária: Do Direito Tributário ao Direito Penal”, coordenada por Gisele Barra Bossa (FDUC, CARF) e Marcelo Almeida Ruivo (FDUC, FEEVALE).</li>
<li>Organização Executiva: Luiz Roberto Peroba e Mariana Monte Alegre de Paiva (Pinheiro Neto Advogados), Eduardo Perez Salusse (Salusse, Marangoni, Parente e Jabur Advogados), Mônica Pereira Coelho de Vasconcellos (Barros de Arruda Advogados) e Alexandre Wunderlich (Alexandre Wunderlich Advogados).</li>
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<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[1]</a> Nesse sentido, referenciem-se minhas publicações anteriores: Cumplicidade por Meio de Ações Neutras – O Início (tardio) de um Debate. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 64, 2005; Participação criminal por meio de ações neutras. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: UCAM, 2006; Teoria Geral da Participação Criminal e Ações Neutras – Uma Questão Única de Imputação Objetiva. Curitiba: Juruá, 2009; Ações Neutras - Algumas Notas Corretivas para o Debate Brasileiro. Boletim IBCCRIM. São Paulo, 216, 2010; Um Panorama da Relação entre Teoria do Abuso de Direito, Ações Neutras e Lavagem de Dinheiro. Revista de Concorrência e Regulação. Lisboa, 16, out/dez, 2013; Notas acerca do Problema: Advocacia e Lavagem de Dinheiro. Boletim IBCCRIM. São Paulo, 22, 2014.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[2]</a> Bundesgerichtshof que pode ser traduzido como Supremo Tribunal Federal alemão.

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JOTA

Um Convite à Reflexão quanto aos riscos que acometem a Advocacia

Criminalidade econômica e ações neutras

Na atualidade o advogado que elabora ou assessora um planejamento tributário agressivo vê-se sob o risco de vir a ser responsabilizado.