Essa interessante questão tem surgido em julgamentos de que participo no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, como integrante da 5ª Turma, especializada em matéria criminal.

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A resposta parece-me indubitavelmente afirmativa. Com efeito, exige-se, por força da Súmula Vinculante nº 24, a constituição definitiva do crédito tributário para que se possa cogitar da tipificação da sonegação prevista no art. 1º, da Lei 8137/90. Além de necessária à própria configuração da materialidade, trata-se de uma garantia do possível acusado, para que não responda a processo por crime tributário sem que o próprio fisco tenha certificado a existência de tributos sonegados. Mas tal garantia, que exige a constituição definitiva do crédito na esfera administrativa, não tem por outro lado o condão de tornar imutáveis e intocáveis as conclusões do fisco – o que levaria a garantia a voltar-se contra si.

A jurisdição penal estaria delegando à autoridade administrativa a sua missão, insuscetível de delegação, de dizer o direito em matéria penal e de aferir se o tipo penal foi perfectibilizado em cada caso; no crime tributário, a sonegação é elemento do tipo e não se pode retirar ou limitar essa função do juiz penal.

Com efeito, a atuação administrativa pode incorrer em diversos erros, capazes de virem à tona no processo penal. O contribuinte pode apresentar documentos justificativos, e nada há na lei que o impeça de fazer essa prova em juízo, mesmo que tenha deixado de apresentá-la na esfera administrativa; o contribuinte pode gozar de determinada imunidade ou isenção que não tenha sido considerada corretamente pelo fisco; o contribuinte pode provar que depósitos em suas contas não constituíram renda, etc.

A jurisdição penal é considerada a mais ampla em termos probatórios, justamente pela gravidade do seu resultado – a imposição de pena criminal e eventualmente o encarceramento. Por isso, por exemplo, conclusões a que chega a justiça criminal podem ter o condão de “fazer coisa julgada” na esfera cível, e nunca o contrário.

O direito comparado pode também nos fornecer um bom exemplo dessa preponderância da esfera criminal sobre todas as outras. Na França, onde, sabemos, coexistem as ordens ou jurisdições administrativa e judicial, esta última englobando a matéria civil e penal, a “jurisdição judicial” não tem qualquer competência para apreciar a legalidade dos atos administrativos. Contudo, a exceção existe justamente em favor do juiz penal; depois de alguma polêmica, o legislador introduziu no Código de Processo Penal daquele país o seguinte dispositivo (art. 111-5):

A jurisdição penal é competente para interpretar os atos administrativos, regulamentares ou individuais, e para apreciar a sua legalidade quando, desse exame, dependa a solução do processo penal que lhe é submetido. (Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis.)

Dessa forma, é possível à jurisdição penal, sim, adentrar “no mérito” do auto de infração para eventualmente concluir que não houve sonegação em determinado caso. O contrário, como já dito, seria inadmissível delegação de competência e grave atentado às garantias individuais. O contribuinte já viria condenado da esfera administrativa.

Diga-se ainda que não se trataria de desconstituição do crédito tributário, pois o juiz penal, ainda que afaste as conclusões da autoridade fiscal para o fim de acolher uma tese defensiva, não viria a desconstituir o lançamento tributário, matéria de natureza cível.

A alternativa vislumbrada por alguns colegas seria deixar que a discussão seja feita na esfera cível e depois eventualmente aplicar a solução à lide penal. Penso que tal não é necessário, pois, como dito, o juiz penal é o competente para resolver a questão na esfera penal, sem que esteja invadindo outra seara. Esperar o resultado do processo cível implicaria além disso em delonga prejudicial ao réu; no mínimo, nesse caso, em havendo discussão na esfera cível, seria o caso de decretar a suspensão do feito penal, reconhecendo a chamada questão prejudicial.

Paulo Gustavo Guedes Fontes – Desembargador do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Doutor em Direito do Estado pela USP e mestre em Direito Público pela Universidade de Toulouse.