Gabriella Villela Papaleo

Com a introdução do parágrafo terceiro do artigo 225 da Constituição Federal, que introduziu a sujeição dos infratores, pessoas físicas ou jurídicas, às sanções penais e administrativas previstas por ato considerado como lesivo ao meio ambiente, fez exsurgir a discussão acerca da possibilidade ou não de responsabilização penal da pessoa jurídica por crime ambiental. Há, nesse ponto, remanescente desorientação acerca da previsão legal e se há, efetivamente, uma exceção ao brocardo societas delinquere non potest.
Na tentativa de tornar "superada" tal discussão, foi promulgada a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que trouxe ao ordenamento jurídico pátrio, em arrepio à dogmática penal, a responsabilidade da pessoa jurídica por prática de crime ambiental oriunda de decisão de preposto, ou de órgão colegiado, no interesse ou em benefício da empresa.
Em que pese a introdução legal e a recorrente aplicação do instituto para fins de responsabilização penal da empresa junto aos Tribunais brasileiros, a questão acerca da possibilidade ou não do alcance penal da pessoa jurídica perdura, ainda, controversa, especialmente no âmbito doutrinário do Direito Penal. Questiona-se, com razão, a compatibilidade do instituto com, mas não somente, os princípios norteadores do Direito Penal, dentre eles o da culpabilidade, da individualização da pena e da subsidiariedade.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Recorda-se, nessa linha, que o Direito Penal atribui ao conceito de culpabilidade uma tripla acepção. Contenta-se, aqui, à análise da responsabilidade penal da pessoa jurídica a partir da culpabilidade como conceito combatente à responsabilização objetiva, que decorre do preceito nullum crimen sine culpa.
Trata-se, portanto, de princípio que atua como garantia fundamental assegurada ao réu no âmbito do alvitre punitivo do Estado, configurando-se como parâmetro de subjetividade à aplicação penal. De acordo com a culpabilidade, a pessoa física somente será punida por ato praticado a partir da consciência de sua ilicitude, tendo, por essa razão, a obrigação de agir de forma diversa. Tal compreensão faz exsurgir o questionamento, com prudência, sobre como se poderia punir a pessoa jurídica, ente fictício, sem socorrer-se à inconstitucional responsabilidade objetiva do ente empresarial.
Ora, a imputação penal deve estar relacionada ao desígnio e à decisão pessoal do agente infrator de atuar em desconformidade com a norma. Ocorre que a pessoa jurídica não possui sequer capacidade autônoma de ação e, muito menos, de decisão, sendo necessário, portanto, para fins de responsabilização penal, a remissão à conduta da pessoa física. Nesse contexto, “por mais que a pessoa jurídica se esforce para ser um bom cidadão corporativo, cumpridor da lei, ela se encontrará à mercê das atuações das pessoas físicas concretas” (DIEZ, 2015, p. 11).
Pelos defensores da responsabilização da pessoa jurídica, sugere-se a ilusão de que esta se reveste de capacidade penal, em virtude da "autonomia" atribuída à decisão empresarial. Tal compreensão, fabricada para fins de adequação da imputação penal ao ente coletivo, revela-se como fantasiosa e, com a devida vênia, esquizofrênica.
Seja decorrente de ato praticado por um único dirigente ou por mais de um membro de um órgão colegiado de gerência, a decisão exteriorizada pela pessoa jurídica vincula-se direta e necessariamente a uma ou a um conjunto de decisões individuais. Assim, a imputação pelo injusto penal terá sempre como parâmetro um ato punível praticado por outrem. Não há como concluir que a decisão exprimida através da pessoa jurídica se destaca e se sobrepõe à decisão individual que lhe deu origem, na forma "puramente ficcional" defendida em decisões judiciais (BREDA, 2011, p. 294).
A culpabilidade é, em verdade, do administrador, transferindo-se, a partir de uma ficção jurídica, os efeitos sancionatórios à pessoa jurídica, de modo a responsabilizá-la em caráter objetivo. Essa interpretação vai além da imputação e reflete na própria fixação da pena, uma vez que a observância às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, atenuantes, agravantes, causas de diminuição e de aumento da pena, agarram-se à apreciação de ato praticado por pessoa física. Há, nessa hipótese, manifesta violação ao princípio da individualização da pena, que condiciona a responsabilização de cada réu aos limites de sua culpabilidade penal.
<blockquote class="jota-article__eye">As supramencionadas violações à ordem jurídica trazem a ideia de inadequação do Direito Penal à resolução dos problemas em questão, especialmente à luz do princípio da subsidiariedade, revelando-se as sanções civis e administrativas como meios mais eficazes à proteção ambiental quando perquirida a responsabilidade da pessoa jurídica.</blockquote>
Essa inconformidade, todavia, não significa enrijecer ou ignorar os novos desafios. Independentemente da importante discussão acerca da constitucionalidade ou não da responsabilização penal da pessoa jurídica, é imprescindível que tal análise se desloque, também, ao exame objetivo da Lei nº 9.605/98.
Não obstante o desvio da controvérsia à esfera específica da lei infraconstitucional, a crítica se perdura. Aliás, as questões anteriormente expostas acerca da violação a princípios como o da culpabilidade e o da individualização da pena se agravam quando analisadas sob o contexto da Lei nº 9.605/98. Isso porque não foram positivados pressupostos para a construção de uma (carecida) Teoria do Crime para pessoas jurídicas em equivalência funcional, tal como propõe o professor espanhol Carlos Gómez-Jara Díez, tampouco fixados critérios mínimos de dosimetria e de aplicação da pena para a adequada incursão da empresa às sanções penais meramente elencadas no artigo 21.
A norma incriminadora carece, tanto em seu preceito primário como secundário, de elementos compatíveis à responsabilização penal da pessoa jurídica em ofensa à legalidade! A omissão legislativa se destaca na inexistência de quaisquer limites temporais à aplicação da sanção de multa e restritiva de direitos, os quais são arbitrariamente adaptados, quando da dosimetria da pena, à luz da Parte Geral do Código Penal.
Dá-se ênfase, ademais, às penas de suspensão de atividade e de liquidação forçada previstas nos artigos 22 e 24 Lei nº 9.605/98 que se equiparam à pena de morte, proibida pela lei constitucional. Sanções estas que violam, sobremaneira, a culpabilidade e a individualização da pena, por não afetarem única e individualmente a pessoa imputada, mas todos aqueles que compõem o ente coletivo (desde os acionistas aos empregados).
No atual contexto, a imprecisão legislativa sobre o tema representa um grande desafio para os administradores, tendo em vista que remanesce um exercício de "adivinhação" sobre a imputação penal e a correspondente quantificação/qualificação da sanção atribuída ao suposto ilícito. Cria-se, assim, um campo de arbitrariedade e discrepância que permite ao Estado o exercício discricionário de seu poder punitivo.
Ainda que se considere a adoção de um sistema brasileiro de responsabilidade penal autônoma da pessoa jurídica, faz-se imperioso condicionar a aplicação da sanção penal, como consequência de maior estigma, à observância das garantias próprias do Estado Democrático de Direito, atribuídas aos acusados, pessoa física ou jurídica, a fim de possibilitar o exercício de sua defesa.
Ante a inconstitucionalidade do preceito frente aos princípios norteadores do Direito Penal – dentre eles a culpabilidade, a individualização da pena, a subsidiariedade e a legalidade –, conclui-se que não há, atualmente, outra solução senão a conclusão acerca da incompatibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica por aplicação da Lei nº 9.605/98.
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Qual a decisão mais problemática no caso André do Rap, de Marco Aurélio ou de Fux? <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sem-precedentes" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Podcast do JOTA</a> discute o fato de o plenário do STF ter gastado 2 sessões para resolver problema que a própria Corte criou. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=e97vUcxozK4&amp;feature=emb_title
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Bibliografia
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2011;
BITENCOURT, Cezar Roberto. Reflexões sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e Medidas Provisórias e Direito Penal. In: GOMES, Luiz Flávio (coord.). São Paulo: RT, 1999;
BORGES, Rafael; NASCIMENTO, André. https://www.conjur.com.br/2018-mai-24/opiniao-sancoes-penais-pessoa-juridica-crimes-ambientais. Acesso em 16 de setembro;
BRASIL. Casa Civil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: &lt;http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm &gt;. Acesso em: 01 de julho de 2020;
______.  Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940;
______. Decreto-Lei  nº  3.689,  de  03  de  outubro  de  1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro 3 out. 1941;
______. Lei  nº  9.605,  de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências.. Diário Oficial da União, Brasília, 13 fev. 1998;
BREDA, Juliano. A Inconstitucionalidade das Sanções Penais da Pessoa Jurídica em face dos Princípios da Legalidade e da Individualização da Pena. In: PRADO, L. R.; DOTTI, R. A. (Org.). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica: Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011;
COSTA, Helena Regina Lobo da. Proteção Penal Ambiental. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2010; e
DIEZ, Carlos Gómez-Jara. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica: Teoria do Crime para Pessoas Jurídicas. São Paulo: Editora Atlas S/A, 2015.

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JOTA

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