Paulo Roberto Andrade

Na Solução de Consulta 204/21, a Receita Federal divulgou entendimento contrário ao creditamento de PIS/Cofins, no regime não cumulativo, sobre os valores relativos à demanda contratada de potência, cobrados nas faturas binômias de energia elétrica.
Afirma, no documento, que a demanda “representa uma energia que pode não circular efetivamente para o estabelecimento consumidor, que consta em contrato no qual a concessionária se obriga a disponibilizá-la continuamente”.
Para a autoridade fazendária, portanto, a demanda contratada corresponderia a uma espécie de “reserva de energia”, isto é, uma certa quantidade de energia “pré-adquirida” ou “pré-paga” pelo consumidor precavido, que lhe asseguraria, assim, uma prioridade de fornecimento futuro desta mercadoria.
Partindo dessa premissa, a Receita constrói então o seguinte raciocínio para solucionar a consulta:
<ul>
<li>(a) o art. 3º da Lei 10.833/03 dedica inciso exclusivo (§ III) para disciplinar o creditamento sobre energia elétrica, sendo adequado interpretar que nenhum outro inciso possa respaldar a apropriação de crédito com essa mesma origem;</li>
<li>(b) este inciso III franqueia o crédito apenas sobre energia elétrica consumida no estabelecimento do contribuinte;</li>
<li>(c) como a demanda contratada é uma energia apenas reservada, que poderá ou não ser consumida futuramente, então o crédito sobre tal dispêndio está vedado.</li>
</ul>
Esse entendimento conquistou corações no <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/CARF">Carf</a> e foi adotado recentemente em acórdão da Câmara Superior (processo 10183.904627/2016-60). Nas Câmaras baixas também desfruta a simpatia de algumas turmas julgadoras (p.ex., processo 10530.726039/2012-68).
A sequência do raciocínio fiscalista é, no mínimo, razoável, e bastante coerente com a premissa assumida. O que torna a conclusão imprestável, porém, é justamente a premissa, completamente equivocada. Demanda contratada de potência não é uma reserva de energia.
“Potência” (aferida em W) é a quantidade de energia que um material condutor suporta em um átimo de tempo.  Pode-se medir, mas não se pode consumir potência. Apenas a própria energia (aferida em kW/h) é passível de consumo. Uma lâmpada de 200W tem o dobro da potência de uma lâmpada de 100W, mas se aquela ficar ligada apenas uma hora por dia, e esta ficar ligada duas horas por dia, ambas consumirão a mesma quantidade de energia.
“Demanda de potência” tem a ver com o “pico” de tráfego de energia, que ocorre quando todos os equipamentos de uma unidade consumidora estiverem simultaneamente ligados, ainda que isso ocorra, por exemplo, durante poucos minutos no mês. As instalações que a concessionária de energia deve providenciar (fiações, bitolas etc.) na chegada da energia ao ponto de consumo deve ser compatível com esse possível pico, para que o fornecimento da energia ocorra com a devida segurança.
Identificada previamente a demanda de potência de uma unidade consumidora, o usuário é obrigado a contratá-la da concessionária, como condição ao fornecimento da energia. Essa é a “demanda contratada de potência”, mais bem definida pelo legislador regulatório como a “demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora no ponto de conexão, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, em kW (quilowatts)” (Resolução Normativa Aneel 1000/21, art. 2º, XII).
O valor da demanda contratada de potência remunera justamente as benfeitorias que a concessionária precisa instalar no ponto de consumo, referidas acima. Nas chamadas faturas binômias, aplicáveis a grandes consumidores, esse valor é cobrado separadamente do valor da energia consumida, com ele não se confundindo.
Ainda segundo a Resolução Normativa Aneel 1000/21, o valor da demanda contratada de potência deverá ser integralmente pago pelo consumidor à concessionária, mesmo que a potência total não seja atingida em nenhum momento do período de medição.
Imaginemos que a demanda contratada de potência de uma unidade consumidora seja de 1.000W, ao custo de R$ 1.000. Supondo que num determinado mês apenas 80% das máquinas ligadas naquele ponto tenham funcionado simultaneamente em algum momento, a potência medida ou atingida terá sido, então, de 800W, mas, ainda assim, os R$ 1.000 serão devidos integralmente, e não proporcionalmente.
Essa demanda medida tem sido erradamente chamada de demanda “consumida”, e essa equivocada denominação contribui para a confusão, baralhando os conceitos de potência (impassível de consumo) e energia (esta sim, um fenômeno físico consumível).
Isso tudo para demonstrar que demanda contratada de potência não é energia contratada. Consertada essa premissa haurida da física, todas as conclusões a partir dela sacadas pela autoridade fiscal ficam sem chão. A demanda contratada de potência realmente não se acomoda no inciso III do art. 3º da Lei 10.833/03, que trata do creditamento sobre energia propriamente, mas a lógica de que não se pode enquadrá-la em nenhum outro inciso resulta falaciosa.
Se a demanda de potência não é energia, o inciso III é-lhe impertinente, e o hermeneuta está livre para subsumi-la a outros incisos que a possam acomodar. É aí que entra em cena o inciso II, que trata do conceito de insumos, calibrado no célebre REsp Repetitivo 1.221.170 como todos os dispêndios relevantes ou essenciais à atividade produtiva do contribuinte.
A energia elétrica, já o disse o STF, é um bem essencial não apenas para a produção, mas para “a vida” em geral, tanto que não pode ter alíquota de ICMS superior à alíquota padrão (Tema-RG 745). Ora, se a demanda contratada de potência é condição regulatória de acesso à energia elétrica, então obviamente a sua essencialidade é indisputável.
O valor pago pelo contribuinte a título de demanda contratada de potência, portanto, gera créditos de PIS/Cofins com fundamento no inciso II do art. 3º da Lei 10.833/03.
Esse enquadramento, porém, enseja uma importante restrição, comparativamente ao crédito apropriado sobre a própria energia elétrica, respaldado no inciso III. É que o inciso III permite o crédito sobre a energia consumida em todo o estabelecimento da pessoa jurídica, enquanto o inciso II concede-o somente às suas dependências produtivas (o “chão da fábrica”), conforme decidido no REsp 1.221.170.
A demanda contratada de potência proporcional à energia elétrica consumida nas áreas administrativas, assim, não propicia créditos, devendo o contribuinte industrial providenciar laudo técnico para a devida apuração do rateio. Já os estabelecimentos unicamente comerciais, aos quais não se aplica o inciso II, não têm, a nosso ver, fundamento legal para apropriar créditos de demanda contratada de potência.

energia

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JOTA

Valor deverá ser integralmente pago pelo consumidor à concessionária

Créditos de PIS/Cofins sobre demanda contratada de potência

Os estabelecimentos unicamente comerciais não têm, a nosso ver, fundamento legal para apropriar créditos de demanda contratada de potência