Rodrigo Correa Martone

Pedro Colarossi Jacob

Nos termos da legislação tributária em vigor, nos casos em que o lançamento é feito pelo próprio contribuinte, que antecipa seu pagamento (lançamento por homologação), o prazo decadencial, ou seja, o lapso de tempo que a lei confere à Administração Tributária para a cobrança dos contribuintes, é de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador dos tributos.
Este é o caso do ICMS, que se submete à modalidade de lançamento por homologação, disciplinada no artigo 150 do Código Tributário Nacional (“CTN”), à qual se aplica, para fins de cômputo do prazo decadencial, o disposto no §4º desse mesmo artigo.
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Apesar disso, existe uma linha de interpretação fazendária que afirma que o prazo decadencial para formalizar a cobrança de débitos de ICMS nos casos de creditamento indevido seria sempre aquele previsto no artigo 173, inciso I, do CTN, que prevê que o Fisco pode efetuar o lançamento do imposto no prazo de 5 (cinco) anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, o que, em termos práticos, pode chegar ao prazo de 6 (seis) anos.
Ou seja, de acordo com esse entendimento, para os casos de creditamento indevido de ICMS, na prática, o Fisco poderia ter um ano a mais para poder cobrar os contribuintes. Esse posicionamento se embasa no fato de que não haveria fato gerador específico para servir de marco inicial, pois aproveitamento indevido de crédito não seria fato gerador de ICMS.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp 973.733/SC, julgado pela sistemática de recurso representativo de controvérsia, definiu que o artigo 173, inciso I, do CTN se aplica apenas aos casos ”em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação, inexistindo declaração prévia do débito”. Em outras palavras, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças, seja por falta de recolhimento do ICMS, seja pelo creditamento indevido, é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o §4º, do artigo 150, do CTN.
Tal decisão, que definiu a posição do STJ a respeito do tema, foi proferida na sistemática de recursos repetitivos que, nos termos do inciso III, do artigo 927, do Código de Processo Civil (“CPC”), deve ser aplicada para todos os processos em curso que tratem do mesmo tema, o que inclusive é reconhecido pelo próprio STJ, como no caso do AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, que também analisou a questão do prazo decadencial nos casos de acusações fiscais sobre creditamento indevido de ICMS. 
Contudo, passados mais de 4 anos do início de vigência do novo CPC, ainda se observa no Poder Judiciário decisões que persistem em aplicar o superado entendimento de que nos casos de creditamento indevido não haveria qualquer antecipação de pagamento do imposto, motivo pelo qual o prazo decadencial deveria ser aquele previsto no artigo 173, inciso I, do CTN, mesmo quando comprovado pelo contribuinte que houve lançamento e pagamento do imposto no período da exigência. 
A título exemplificativo, cite-se decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJ/SP”), que manteve exigência em caso de creditamento indevido por considerar que o direito do Fisco não teria decaído já que o contribuinte teria deixado “de realizar o pagamento antecipado do tributo, justamente por alegar que tinha direito ao creditamento (o crédito abarcou todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento), não havendo, portanto, que se falar em pagamento parcial do crédito tributário, devendo ser aplicado, consequentemente, o disposto no art. 173, inciso I do CTN”.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> 
Aparentemente, esse racional se sustenta no argumento ultrapassado de que teria que haver um pagamento parcial específico daquele crédito que o Fisco considerou indevido<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. Contudo, isso contraria o entendimento vinculante do STJ e não se coaduna com a sistemática de recolhimento do ICMS. 
Por ser um tributo não-cumulativo, na apuração do ICMS, o contribuinte, ao final de cada período, faz um encontro de contas em entre os seus débitos do imposto decorrentes de suas operações de saída e os créditos do imposto decorrentes de suas aquisições. Ao final do período, o contribuinte recolhe o valor devido, no caso do valor dos débitos ser maior que o total dos créditos, ou transfere o saldo de créditos para o próximo período caso a situação seja inversa.
Justamente por essa razão não é possível se falar em pagamento parcial específico de uma exigência de creditamento indevido. O crédito indevido de ICMS, que é exigido numa autuação, compõe o saldo credor do contribuinte no período em que a operação ocorreu. Se naquele período o contribuinte teve saldo negativo e recolheu imposto resta demonstrado o recolhimento parcial do imposto, o que faz que a contagem do prazo decadencial seja aquela prevista no §4º, do artigo 150, do CTN, conforme entendimento consolidado pelo STJ.
Por esse motivo, a Presidência do TJ/SP, por exemplo, tem admitido os Recursos Especiais dos contribuintes nos casos em que é demonstrado o pagamento do imposto no período, citando expressamente o posicionamento do STJ a respeito do tema, como se observa em recente decisão que apreciou a admissibilidade de Recurso Especial de contribuinte em caso semelhante:
“(...) Nessa trilha, o recurso merece trânsito.
Isso porque, de toda a argumentação expendida pelo recorrente, a questão referente ao termo a quo do prazo decadencial, quando se tratar de creditamento indevido do ICMS, não encontra qualquer óbice regimental ou sumular.
Acrescente-se que o Superior Tribunal de Justiça já sufragou entendimento a respeito, verbis:
A respeito do tema, as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior firmaram compreensão de que o creditamento indevido de ICMS (recolhimento em desconformidade com a legislação) implica a incidência do prazo previsto no art. 150, § 4º, do CTN. (...)
Desse modo, na contagem do prazo decadencial para o fisco constituir os créditos que entende devidos pela sociedade contribuinte, deve-se adotar a data da ocorrência do fato gerador como termo a quo. No entanto, os autos devem retornar à origem para que sejam apuradas referidas datas e se, por ocasião do creditamento indevido, houve ou não, por parte da sociedade contribuinte, a apresentação de qualquer documento (declarações) apto a constituir o crédito tributário, o que, em princípio, afastaria a tese da decadência, remetendo a discussão ao plano da prescrição.
(EDcl no AREsp nº 1.189.427, rel. Min. OG FERNANDES, DJ de 29/06/2018)
Assim, a admissão do recurso se impõe para que o Col. Superior Tribunal de Justiça possa aferir o alcance da interpretação dada ao artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, objetivando o deslinde da controvérsia. (...)”
(TJ/SP – Apelação nº 1027425-93.2018.8.26.0053 – Des. Pres. Seção Dir. Pup. Evaristo dos Santos – Decisão de: 1.8.2019)
Além disso, é necessário ressaltar que já existem diversas decisões do TJ/SP que reconhecem a aplicabilidade do precedente do STJ para os casos de crédito indevido, cancelando autuações dessa natureza ante a comprovada ocorrência da decadência do direito fazendário nos termos do artigo 150, §4º, do CTN:
“(...) Débito em causa que se refere a ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, cujo pagamento foi antecipado pelo contribuinte no tempo devido. Incidência, na espécie, da regra do art. 150, § 4, do CTN. STJ - REsp 973.733/SC. Decadência parcial da dívida que se reconhece de ofício.
Primeiro, de consignar a ocorrência de decadência do direito de lançar os créditos relativos aos fatos geradores ocorridos antes de 11/04/2007, com espeque no artigo 150, § 4º, do CTN. Isso porque o AIIM, que envolve creditamento indevido de ICMS, foi lavrado somente em 11/04/2012 (fl.133/138). A propósito, foi o que entendeu o Colendo STJ no julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia nº 973.733/SC (...)”
(TJ/SP - Apelação nº 1022214-17.2016.8.26.0451 – 2ª Câmara de Direito Público - Des. Rel. Vera Angrisani – Julgamento: 16.4.2019)
Do exposto, observa-se que a ausência de reconhecimento da decadência com base do artigo 150, §4º, do CTN, em casos de crédito indevido em que os contribuintes comprovam o lançamento e/ou pagamento de ICMS no período, contraria frontalmente aquilo que já foi definido pelo STJ.
Tal situação vai na contramão de um dos principais preceitos do novo CPC que consiste na uniformização da jurisprudência nacional. Fato é que o posicionamento de parte dos Tribunais ainda tem obrigado os contribuintes a levarem a discussão ao STJ, aumentando o volume de recursos no Poder Judiciário e trazendo custos desnecessários não apenas aos contribuintes, mas também à Administração Pública. Portanto, os contribuintes precisam ficar alertas para que cobranças indevidas sejam devidamente rechaçadas, especialmente nos casos em que a jurisprudência já se encontra consolidada.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> TJ/SP - Apelação nº 1000573-43.2018.8.26.0405 - 13ª Câmara Direito Público - Des. Rel. Flora Maria Nesi Tossi Silva – Julgamento: 31.7.2019
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Isso porque no caso em questão o contribuinte apresentou os comprovantes de pagamento do ICMS no período da autuação.
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JOTA

Os contribuintes precisam ficar alertas para que cobranças indevidas sejam devidamente rechaçadas

Creditamento de ICMS: decadência e o desrespeito à posição vinculante do STJ

Os contribuintes precisam ficar alertas para que cobranças indevidas sejam devidamente rechaçadas