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Ricardo José Macedo de Britto Pereira

No dia 17 de abril, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da medida cautelar na ADI 6363, sobre dispositivos da Medida Provisória n. 936 que autorizam redução de salário e jornada, bem como a suspensão dos contratos de trabalho por acordo individual entre empregado e empregador.
O relator, Ministro Ricardo Lewandowski, concedia parcialmente a liminar para dar mais efetividade à previsão da MP, pela qual o empregador, no prazo de dez dias, comunicará aos sindicatos os acordos individuais firmados. No entanto, a maioria não referendou a liminar, mantendo o texto da MP, vencidos o relator e os ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que ampliavam a liminar, tendo em vista a previsão constitucional de obrigatoriedade de convenção ou acordo coletivo para a validade desses atos.
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A aceitação da MP pela maioria se deu em razão da excepcionalidade provocada pela pandemia da covid-19. Contudo, trata-se de perigoso precedente, na medida em que pode desencadear vários efeitos contrários à Constituição, aprofundando desigualdades, o que agrava ainda mais a crise.
A Constituição de 1988 estabelece uma espécie de reserva negocial para a prática de vários atos por intermédio de convenções ou acordo coletivos, como a redução dos salários. Esses instrumentos coletivos exigem  a participação obrigatória dos sindicatos na negociação coletiva.
O reconhecimento das convenções e acordos coletivos corresponde a uma garantia institucional, encomendando ao legislador um sistema de relações coletivas que funcione satisfatoriamente, e também a direitos subjetivos dos trabalhadores enquanto coletividade.
Isso significa que as questões coletivas devem ser levadas à negociação coletiva e não ser resolvidas por acordos individuais ou unilateralmente pelos empregadores. O STF, ao contrário, autorizou que ato reservado à negociação coletiva seja objeto de acordo individual, com argumentos questionáveis, como segurança jurídica e despreparo dos sindicatos.
A primazia do acordo individual de trabalho, reconhecida pela maioria do STF, encaixa-se perfeitamente na denominada Era Lochner da Suprema Corte Norte-Americana, do início do século XX até a segunda metade década de 30. Esse período foi marcado pela prevalência de acordos individuais, baseada numa suposta garantia constitucional de liberdade contratual, apesar de não expressa no texto da Constituição norte-americana nem em suas emendas.
Alguns exemplos são representativos da linha de pensamento da Suprema Corte naquele momento: o próprio caso Lochner v. New York, julgado em 1905,  Adair v. United States, julgado em 1908, e Adkins v. Children’s Hospital, em 1923.
O caso Lochner referiu-se à lei estadual de New York, de 1895, que limitou a jornada de trabalho dos padeiros em dez horas diárias e sessenta horas semanais. Lochner, dono de uma padaria, insurgiu-se contra autuações em razão de infrações à lei estadual. Seu caso chegou à Suprema Corte e ele se saiu vitorioso. Justice Peckham redigiu a decisão majoritária, no sentido de que a lei não poderia limitar, por exemplo, a intenção do empregado de prestar mais horas para aumentar sua remuneração.
O direito de firmar contratos, segundo a maioria, forma parte da liberdade individual consagrada na 14a. Emenda Constitucional. Peckham asseverou que o trabalho pode ser comprado e vendido como qualquer commodity. Ficaram vencidos Justice Harlan, que destacou a desigualdade entre empregados e empregadores e a necessidade de assegurar o bem-estar dos trabalhadores, e Justice Holmes, afirmando que a Constituição não havia incorporado qualquer teoria econômica, nem assistencialista, tampouco baseada no laissez faire.
No caso Adair, lei federal de 1898 (Erdman Act) proibiu empresas ferroviárias de impor, mediante contrato, a não filiação a sindicato como condição para obtenção de emprego, prática conhecida como yellow dog contracts. Quando os empregados se filiavam a sindicatos, os empregadores acionavam o Poder Judiciário, que expedia ordens (injunctions) para o cumprimento das obrigações contratuais. Em decisão de 1908, a Suprema Corte considerou a lei inconstitucional, por também violar a liberdade contratual.
No caso Adkins, a Suprema Corte em1923 derrubou lei de 1918 estabelecendo salário mínimo para mulheres e jovens no Estado de Columbia, novamente com o argumento da quebra da liberdade contratual pelo poder de polícia estatal.
A grande depressão em 1929 modificou completamente esse quadro. A resposta à crise veio com um conjunto de programas, a partir de um novo pacto social e político (New Deal), baseado na intervenção do Estado na economia, por intermédio de leis e agências governamentais. A mudança já se operava antes mesmo da implementação dos programas, quando em 1932, a Lei Norris La Guardia proibiu a concessão de ordens judiciais contra piquetes de greve e os denominados yellow dog contracts. Três anos depois, em 1935, foi aprovada a Lei de Relações Coletivas (National Labor Relations Act – Wagner Act), numa completa reestruturação política, social e econômica, reservando papel primordial aos sindicatos.
Em 1937, a Suprema Corte encerrou a Era Lochner, no caso West Coast Hotel CO v. Parrish, no qual uma camareira despedida não recebeu o salário mínimo previsto em lei do Estado de Washington. Justice Hughes pontuou a necessária margem do Estado para assegurar saúde e segurança e condições adequadas no trabalho, bem como proteção especial ao trabalho da mulher.
Segundo ele, a exploração de trabalhadores e a desigualdade do poder de negociação entre empregado e empregador oneram a sociedade como um todo. A mudança de posição do Justice Owen Roberts, antes alinhado com a ala conservadora, foi fundamental para a constitucionalidade da lei.
Lochner foi criticado por tendências progressistas, em razão de seu resultado, mas também  por conservadores, não pelo resultado, mas pelo argumento utilizado. A inclusão do direito de liberdade de contratação na cláusula do devido processo legal gerava enorme insegurança jurídica.
Um século adiante, o STF resgata a Era Lochner, para aceitar um direito não previsto de liberdade de contratar em determinadas matérias, indo além para desconsiderar texto constitucional expresso, sob o fundamento de preservar a segurança jurídica. O argumento é contraditório, na medida em que cumprir a Constituição não pode gerar insegurança jurídica. Ao contrário, não existe segurança jurídica a margem da Constituição. A insegurança decorre justamente da ausência da negociação trabalhista, que desempenha papel equivalente ao devido processo legal em outras áreas. A deliberação individual sobre questões essencialmente coletivas dá margem à exploração de trabalhadores, desigualdade de tratamento e a discriminações odiosas.
A Constituição brasileira de 1988 não concretizou várias das transformações previstas. em especial, no âmbito trabalhista. O projeto de democratização do poder nas relações de trabalho alternou ciclos de avanços tímidos com retrocessos. Os direitos sociais não receberam a atenção devida pelo Legislativo e várias previsões não foram regulamentadas. O processo de constitucionalização do Direito do Trabalho estagnou e sua reversão ameaça os direitos sociais dos trabalhadores.
Os sindicatos teriam papel essencial na distribuição de poderes, assegurando voz aos trabalhadores por intermédio da autonomia sindical. Contudo, apesar de a autonomia prevenir a intervenção direta nos sindicatos, o espaço para atuação sindical foi cada vez mais cerceado, mediante atuação persecutória para corrigir desvios, deixando de lado providências para o fortalecimento do movimento sindical.
Ainda assim, o despreparo dos sindicatos, mencionado de forma genérica na decisão do STF, não corresponde à realidade de muitos sindicatos, considerando que convenções e acordos coletivos foram firmados ou revistos após o início da pandemia. O argumento dá munição para posições que desqualificam atores sociais e criminalizam greves e movimentos coletivos, a despeito da garantia constitucional.
A Reforma Trabalhista da Lei 13.467/2017, aprovada às pressas, sem mudanças consideradas necessárias, deixadas para posterior medida provisória (MP 808), que acabou caducando, acelerou a desconstrução da representação coletiva dos trabalhadores. Eliminou a forma de financiamento, sem apresentar qualquer alternativa, nem medidas para uma reestruturação sindical no intuito de assegurar maior representatividade.
A pretexto de modernizar a legislação e valorizar a negociação coletiva, reforçou o poderio dos empregadores, ao ampliar o campo da autonomia individual da vontade, e converteu direitos indisponíveis em transacionáveis. Além disso, restringiu o acesso à justiça. A essas medidas se seguiram campanhas contra o Direito do Trabalho e as instituições trabalhistas, decretando-se o fim do Ministério do Trabalho e desferindo-se ataques ao Ministério Público do Trabalho e à Justiça do Trabalho.
Em razão da pandemia, novas medidas provisórias ignoram o direito fundamental à negociação coletiva. Nada disso seria necessário, porque a Constituição já previa mecanismos para a flexibilização de direitos, por meio da negociação coletiva. O problema é que isso implicaria distribuição de poder.
Daí que as soluções para a crise sejam confiadas ao Estado e a agentes econômicos, numa relação de cumplicidade e de confusão entre público e privado, que relembra o patrimonialismo descrito por Faoro em Os Donos do Poder. É o velho pacto colonial  de concentração de poder, que, na versão revigorada, substitui os trabalhadores enquanto coletividade por indivíduos independentes e autônomos, dispostos a assumir riscos, já que não contarão com um sistema de proteção social.
Na crise de 1929, a maior da história até o momento, a fórmula do novo pacto foi intervenção estatal para prestar assistência aos necessitados e distribuir poder com os empregados, via sindicato. Na atual pandemia, novamente a forte intervenção do Estado foi a opção para socorrer empresários e trabalhadores. Percebeu-se que sem empregos e capacidade de consumo não é possível recuperar o crescimento econômico.
A Organização Internacional do Trabalho tem divulgado estudos para enfrentar a crise, prevendo a necessidade de estímulos dos Estados para aumentar a demanda por empregos decentes, socorrer empresas e empregos, mantendo ingressos e investindo em proteção social, especialmente destinada aos trabalhadores em atividades essenciais. Entre as principais medidas para combater a pandemia, a OIT destaca a ampliação do uso do diálogo social. Não são fórmulas que surgiram na presente crise. Na crise de 2008, o diálogo social e a coparticipação na Alemanha, por exemplo, foram fundamentais para minimizar os seus efeitos e retomar o crescimento.
Comenta-se que esta crise pode ser uma oportunidade para a refundação do papel do Estado, mediante novos pactos voltados para a ampla inclusão social. Para tanto, é necessário abandonar as velhas práticas. O novo pacto exigirá mais Estado, mais democracia, mais diálogo social e uma redistribuição equitativa de recursos e de poder. Tudo o que a Constituição brasileira de 1988 já contempla. Basta cumprir rigorosamente suas disposições.

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JOTA

Retrocesso à Era Lochner da Suprema Corte Norte-Americana


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