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Daniel Dias

Em tempos de pandemia do coronavírus (COVID-19), tem-se visto, com crescente frequência, situações em que os fornecedores de produtos e serviços estão impossibilitados de cumprir com suas obrigações contratuais. Casos em que o fornecedor, mesmo que envidasse todos os esforços ao seu alcance, não conseguiria fornecer o serviço ou produto contratado.
Esse é o caso, por exemplo, de fornecedor que não consegue entregar o produto final vendido ao consumidor, porque o seu fornecedor chinês não entregou os insumos necessários para a elaboração do produto final. Ou então o caso de empresa aérea que não consegue transportar os consumidores de determinados voos, porque o país de destino fechou as suas fronteiras para estrangeiros. Esse é ainda o caso de produtora de eventos que não pode realizar grande show programado há meses, em face de norma estatal promulgada recentemente que proíbe a realização de eventos que gerem a aglomeração de mais de 500 pessoas.
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Mas o que acontece nesses e noutros casos? Quais são os direitos (e eventuais deveres) dos consumidores? E quais são os deveres (e eventuais direitos) dos fornecedores? O que diz o Código de Defesa do Consumidor (CDC)?
<h3>A lacunosa regulamentação do CDC</h3>
Em uma leitura atenta do CDC, nota-se que esses casos não são bem regulados. A principal norma sobre descumprimento das obrigações é o art. 35, o qual prevê os direitos do consumidor apenas em caso de “o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade”. Nessa hipótese, é facultado ao consumidor, entre outras medidas, “exigir o cumprimento forçado da obrigação”, ou “aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente” (art. 35, inc. I e II, CDC).
Acontece que as situações de impossibilidade não configuram hipótese de “recusa do fornecedor” ao cumprimento. Nesses casos, o fornecedor não está se recusando a cumprir suas obrigações contratuais. Muito pelo contrário. Ele quer fazê-lo. Ele apenas não consegue, como no referido exemplo de vendedor que não recebeu os insumos necessários do seu fornecedor chinês. Ou não pode, como no referido caso de proibição de eventos que aglomerem pessoas.
O CDC, por outro lado, mais para o seu final, acaba fazendo menção à figura da impossibilidade. No título sobre “defesa do consumidor em juízo”, prevê que, “na ação que tenha objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer”, será admissível “a conversão da obrigação em perdas e danos”, “se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.” (art. 84, § 1.º, CDC).
Essa previsão está sujeita a críticas e questionamentos. Em primeiro lugar, é estranho a sua localização em título sobre direito processual. A questão aqui é, sobretudo, de direito material. O problema não é se é possível ou não ao juiz garantir a tutela específica, ou seja, se há ou não meios para o juiz constranger o réu a cumprir a obrigação, ou garantir-lhe por outra via a satisfação do seu interesse. A questão é, antes de mais, de direito material: se o devedor consegue ou não cumprir a sua obrigação e, consequentemente, quais são os direitos do credor em cada um desses cenários. Isso tudo se passa normalmente antes e independentemente de uma ação judicial.
Além disso, em face desse dispositivo, surgem questões relevantes: por que uma previsão como essa, de impossibilidade de cumprimento da obrigação e conversão da obrigação em perdas e danos, refere-se apenas às obrigações de fazer e de não fazer e não também às obrigações de dar? E a previsão de impossibilidade configura-se apenas no caso de impossibilidade objetiva ou também subjetiva? Apenas de impossibilidade definitiva ou também temporária? De impossibilidade superveniente ou também originária?
Um possível argumento para a falta de regulamento para o caso de obrigações de dar, é o fato de o mercado de consumo ser formado, na sua grande maioria, por obrigações de dar coisa incerta. Isto é, por obrigações genéricas, cujo objeto é determinado pelo gênero e pela quantidade (art. 243, CC). Por exemplo, a compra e venda de um iPhone (coisa incerta), em vez da compra e venda do Abaporu, de Tarsila do Amaral (coisa certa). E, em relação às obrigações genéricas, vigora tradicionalmente o princípio de que “o gênero nunca perece”. Então, como antes da concentração o devedor não pode alegar a perda ou deterioração da coisa (art. 246, CC) e, consequentemente, não seria possível ao devedor alegar impossibilidade de cumprimento, o legislador poderia ter ficado com a impressão de seria desnecessário e inútil regular a impossibilidade de cumprimento nos casos de obrigação de dar.
Mas, se é que esse foi o caso, a percepção não se sustenta. Entre outros motivos, porque a destruição da coisa pode se dar depois da sua concentração, de modo que o regramento a ser aplicado é o das obrigações de dar coisa certa, no qual a impossibilidade de cumprimento por perda da coisa é tradicionalmente conhecida (ver, por exemplo, art. 234, CC). Além disso, apesar de excepcional, é possível que o gênero pereça, como na hipótese de expropriação de todas as coisas do gênero pelo Estado. Nesse caso, “o devedor de coisa incerta é, assim como o de coisa certa, liberado por impossibilidade jurídica superveniente.”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
E quanto aos efeitos, o CDC não prevê a extinção da obrigação, mas a sua conversão em perdas e danos. Trata-se então de impossibilidade por culpa do devedor? Esse questionamento impõe-se, pois tradicionalmente entende-se que, em caso de impossibilidade não culposa, o devedor não responde por perdas e danos. Esse é o caso clássico da impossibilidade por caso fortuito ou de força maior (art. 393, CC). Por fim, vale questionar acerca do conteúdo dessas perdas e danos. Trata-se de indenização pelo interesse positivo ou pelo negativo? O CDC, infelizmente, não responde a nenhuma dessas questões.
É possível, portanto, concluir que a regulamentação do CDC é lacunosa em relação aos casos de impossibilidade de cumprimento. Como, então, resolver esses casos? O CDC não contém dispositivo análogo ao art. 8.º, 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o qual prevê que “o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho”. Nada obstante, a solução de aplicar o CC às relações de consumo é justificada por diversas vias: seja pela ideia de “diálogo das fontes”, mais especificamente pela via do diálogo da complementaridade e subsidiariedade<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, ou pela interpretação sistemática entre as normas do CDC e do CC<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
<h3>Conclusão</h3>
A pandemia de coronavírus tem gerados um número crescente de casos de impossibilidade de cumprimento das obrigações por parte do fornecedor. O CDC, por sua vez, apresenta regulamento extremamente lacunoso e mal localizado para lidar com esses casos: dispõe apenas de lacônica regra, em título voltado à tutela processual do consumidor, sobre impossibilidade das obrigações de fazer e de não fazer. Entre outras possíveis críticas, deve-se censurar a falta de uma regulação mais pormenorizada e que, sobretudo, abarcasse as obrigações de dar.
A solução para esse problema é a aplicação do regramento sobre impossibilidade de cumprimento das obrigações presente no CC, naquilo que for compatível com o sistema do CDC. Essa solução encontra respaldo na teoria do diálogo das fontes, ou na interpretação sistemática das referidas leis.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Francisco Medina. Compra e venda de coisa incerta no direito civil brasileiro: uma análise do dever do vendedor no código civil de 2002. Tese de doutorado – USP, 2018, p. 513.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Bruno Miragem. Curso de direito do consumidor. São Paulo: RT, 2016, p. 80.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Jan Peter Schmidt. Zivilrechtskodifikation in Brasilien. Tübingen: Mohr Siebeck, 2009, p. 290 e 292, para quem o diálogo das fontes, da forma como ele é entendido no Brasil, apenas oculta a habitual interpretação sistemática e teleológica em caso envolvendo a existência de várias fontes legais.

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