Opinião & Análise

Pandemia

Coronavírus é força maior em contratos?

Exclusão de responsabilidade de um contratante de cumprir suas obrigações deve estar mencionada em contrato

Aeroporto Internacional de Brasília. Vestidos com macacões brancos, enormes óculos de proteção, capacetes, luvas e máscaras, militares do Corpo de Bombeiros do Distrito Federal (CMBDF) transitaram pelo desembarque de passageiros internacionais. Foto: Paulo H. Carvalho/Agência Brasília

Dez em cada dez empresas, instituições financeiras e fundos de investimentos no Brasil estão atualmente avaliando a extensão dos impactos do Coronavírus (Covid-19) sobre seus contratos comerciais, bancários e societários.

Nesta conjuntura adversa e excepcional, seria possível entender que a escalada de medidas restritivas ao trânsito de pessoas e de comércio doméstico e internacional em diversos países, somada à declaração do Coronavírus como pandemia pela Organização Mundial de Saúde (OMS) e outros movimentos como a recente restrição de entrada de viajantes europeus pelos Estados Unidos, se enquadrariam como evento de “força maior” (force majeure), permitindo a exclusão de responsabilidade contratual?

O Código Civil (Lei 10.406/2002), no livro que trata dos “Direitos das Obrigações” não define “força maior”. Esse termo é mencionado no art. 393, que estabelece que o devedor da obrigação não responde pelos prejuízos resultantes de força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Embora não o defina, o Código Civil prevê que a exclusão de responsabilidade de um contratante de cumprir suas obrigações, fundamentada em força maior, deve estar mencionada em contrato. Sua inexistência vincula o contratante a performá-las.

O art. 421-A(II) valida este espírito da lei ao dispor que a alocação de riscos (ex. força maior) definida pelos contratantes deve ser respeitada e observada.

Desta forma, a definição do que consiste “força maior” e os efeitos de sua ocorrência para as obrigações em contratos empresariais estão sujeitos a livre estipulação dos envolvidos.

Para se ter um parâmetro, a doutrina, prática contratual e jurisprudência, nacionais e internacionais, classificam força maior como um evento ou circunstância excepcional que (i) está além do controle dos contratantes, (ii) os mesmos não teriam condições de antevê-lo ou para ele se preparado, e (iii) sua ocorrência não é atribuível a nenhum dos contratantes.

Por estes critérios, a pandemia de Covid-19, que está restringindo o trânsito de pessoas e de comércio internacional tem as características comuns a um evento de força maior, embora seu enquadramento depende (i) como force majeure é definido no contrato específico e, (ii) se aplicável, que extensão de isenção de responsabilidade é conferida à parte afetada.

Se analisarmos instrumentos contratuais em espécie, os contratos e títulos bancários, como contratos de empréstimo e cédulas de crédito, geralmente não fazem constar disposições de força maior e, por consequência, de exclusão de responsabilidade de tomadores e garantidores. As obrigações constantes nesses instrumentos têm caráter objetivo (ex. pagamento de valores em datas específicas e sujeitos a encargos definidos), que não são afetadas por circunstâncias excepcionais, como a atual pandemia de Coronavírus.

Contratos societários, de outro lado, como de aquisição de participação societária e de joint venture, normalmente contêm previsões acerca de force majeure, construídas para proteger o adquirente/investidor de sua ocorrência até a data de fechamento (closing) do negócio e aporte dos recursos. Caso ocorra um evento de força maior até o closing, o comprador terá o direito de cancelar o aporte sem que se submeta a responsabilidades perante a empresa investida e/ou demais sócios.

Contratos comerciais, nacionais ou internacionais, tais como contratos de fornecimento de serviços e produtos, especialmente os complexos e “engenheirados”, também são preparados contendo cláusulas de força maior. Dado que não é incomum que um dos contratantes, seja no mesmo ou em país diferente, tenha sua capacidade de cumprir obrigações afetada (embarcar produtos, por exemplo) em razão de evento excepcional (como inundações e greve geral), a estipulação de circunstâncias de força maior e suas implicações é parte importante deste tipo de contratos.

O fato é que todas as organizações estão sendo impactados em menor ou maior escala pelo Covid-19 em suas atividades e contratos.

O entendimento de que a presente escalada de medidas restritivas ao trânsito de pessoas e de comércio se enquadra como evento de força maior depende do contrato em análise conter ou não sua previsão. Caso sim, deverá ser avaliado se a definição de force majeure contempla situações de pandemias nos moldes do atual Coronavírus. Caso não, os contratantes deverão, em princípio, cumprir suas obrigações contratuais para evitar inadimplemento e suas consequências.