Lúcio Feijó Lopes

Fernanda Ferla

Dez em cada dez empresas, instituições financeiras e fundos de investimentos no Brasil estão atualmente avaliando a extensão dos impactos do Coronavírus (Covid-19) sobre seus contratos comerciais, bancários e societários.
Nesta conjuntura adversa e excepcional, seria possível entender que a escalada de medidas restritivas ao trânsito de pessoas e de comércio doméstico e internacional em diversos países, somada à declaração do Coronavírus como pandemia pela Organização Mundial de Saúde (OMS) e outros movimentos como a recente restrição de entrada de viajantes europeus pelos Estados Unidos, se enquadrariam como evento de “força maior” (force majeure), permitindo a exclusão de responsabilidade contratual?
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O Código Civil (Lei 10.406/2002), no livro que trata dos “Direitos das Obrigações” não define “força maior”. Esse termo é mencionado no art. 393, que estabelece que o devedor da obrigação não responde pelos prejuízos resultantes de força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Embora não o defina, o Código Civil prevê que a exclusão de responsabilidade de um contratante de cumprir suas obrigações, fundamentada em força maior, deve estar mencionada em contrato. Sua inexistência vincula o contratante a performá-las.
O art. 421-A(II) valida este espírito da lei ao dispor que a alocação de riscos (ex. força maior) definida pelos contratantes deve ser respeitada e observada.
<blockquote class="jota-article__eye">Desta forma, a definição do que consiste “força maior” e os efeitos de sua ocorrência para as obrigações em contratos empresariais estão sujeitos a livre estipulação dos envolvidos.</blockquote>
Para se ter um parâmetro, a doutrina, prática contratual e jurisprudência, nacionais e internacionais, classificam força maior como um evento ou circunstância excepcional que (i) está além do controle dos contratantes, (ii) os mesmos não teriam condições de antevê-lo ou para ele se preparado, e (iii) sua ocorrência não é atribuível a nenhum dos contratantes.
Por estes critérios, a pandemia de Covid-19, que está restringindo o trânsito de pessoas e de comércio internacional tem as características comuns a um evento de força maior, embora seu enquadramento depende (i) como force majeure é definido no contrato específico e, (ii) se aplicável, que extensão de isenção de responsabilidade é conferida à parte afetada.
Se analisarmos instrumentos contratuais em espécie, os contratos e títulos bancários, como contratos de empréstimo e cédulas de crédito, geralmente não fazem constar disposições de força maior e, por consequência, de exclusão de responsabilidade de tomadores e garantidores. As obrigações constantes nesses instrumentos têm caráter objetivo (ex. pagamento de valores em datas específicas e sujeitos a encargos definidos), que não são afetadas por circunstâncias excepcionais, como a atual pandemia de Coronavírus.
Contratos societários, de outro lado, como de aquisição de participação societária e de joint venture, normalmente contêm previsões acerca de force majeure, construídas para proteger o adquirente/investidor de sua ocorrência até a data de fechamento (closing) do negócio e aporte dos recursos. Caso ocorra um evento de força maior até o closing, o comprador terá o direito de cancelar o aporte sem que se submeta a responsabilidades perante a empresa investida e/ou demais sócios.
Contratos comerciais, nacionais ou internacionais, tais como contratos de fornecimento de serviços e produtos, especialmente os complexos e “engenheirados”, também são preparados contendo cláusulas de força maior. Dado que não é incomum que um dos contratantes, seja no mesmo ou em país diferente, tenha sua capacidade de cumprir obrigações afetada (embarcar produtos, por exemplo) em razão de evento excepcional (como inundações e greve geral), a estipulação de circunstâncias de força maior e suas implicações é parte importante deste tipo de contratos.
O fato é que todas as organizações estão sendo impactados em menor ou maior escala pelo Covid-19 em suas atividades e contratos.
O entendimento de que a presente escalada de medidas restritivas ao trânsito de pessoas e de comércio se enquadra como evento de força maior depende do contrato em análise conter ou não sua previsão. Caso sim, deverá ser avaliado se a definição de force majeure contempla situações de pandemias nos moldes do atual Coronavírus. Caso não, os contratantes deverão, em princípio, cumprir suas obrigações contratuais para evitar inadimplemento e suas consequências.

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JOTA

Exclusão de responsabilidade de um contratante de cumprir suas obrigações deve estar mencionada em contrato

Coronavírus é força maior em contratos?

Exclusão de responsabilidade de um contratante de cumprir suas obrigações deve estar mencionada em contrato