Opinião & Análise

Leniência

Cooperação e parâmetros para [in]segurança jurídica

Acordo de leniência sem participação do MPF traz risco de insegurança jurídica

créditos:pexels

O mês de agosto acha-se marcado por uma novidade no campo da articulação interinstitucional: a celebração de acordo de cooperação técnica entre o STF, a AGU, a CGU, o TCU e o Ministério da Justiça, com o anunciado objetivo de incrementar medidas de enfrentamento da corrupção, em particular no que toca ao emprego do acordo de leniência. Embora estivesse prevista, no início, a participação da PGR no enlace, isso não se concretizou [e espero que não venha a se concretizar, no atual formato], ante o reconhecimento de algumas impropriedades, às quais dedico, neste escrito, breves considerações.

Prevenindo, desde já, eventual desvio interpretativo, enfatizo a importância do compartilhamento de esforços institucionais com vistas à consecução de propósitos comuns, como, no caso, o aprimoramento das ferramentas de controle da corrupção. Assim preconiza a Convenção de Mérida, que estimula a integração e a cooperação interna e internacional como caminhos necessários ao enfrentamento da criminalidade de maior complexidade e de efeitos transnacionais. Isso, aliás, foi bem destacado na precisa Nota Técnica nº 2/2020, da Comissão Permanente de Assessoramento para Acordos de Leniência e Colaboração Premiada da Câmara de Combate à Corrupção do MPF. O isolamento institucional, portanto, é um mal a ser evitado.

Os problemas obviamente não residem no declarado propósito de evitar conflitos interinstitucionais ou de racionalizar as atividades de prevenção e persecução de atos de corrupção em face das multiplicidade de instâncias e instrumentos sancionadores, mas sim nas opções definidas no citado Acordo de Cooperação Técnica, celebrado sob a coordenação do STF.

A primeira reflexão que se impõe diz respeito ao papel do STF nesse Acordo. Não me parece que o arcabouço constitucional da Corte Suprema e o conjunto de suas relevantes competências permitam conferir ao órgão de cúpula do Judiciário algum protagonismo no campo da celebração de acordos de leniência. Ao contrário, sendo órgão julgador, é necessário manter equidistância das atividades de apuração, como é próprio do sistema acusatório.

A segunda questão que ressalta – e aí o problema grave – é a exclusão do Ministério Público Federal do apelidado “balcão único de negociação” destinado a celebrar acordos de leniência com pessoas envolvidas em atividades de corrupção. O Acordo de Cooperação reconhece a competência da CGU e da AGU para conduzirem a negociação e a celebração de acordos de leniência, nos termos da Lei nº 12.846, de 2013, e “reserva” ao MPF e à AGU, em conjunto ou isoladamente, a tarefa de promover eventuais medidas de responsabilização pela prática de atos de improbidade administrativa. Aí reside real e concreto perigo de “desencontros institucionais”, com elevado potencial de produção de insegurança jurídica.

Para melhor entender e avaliar os riscos, retome-se a ideia de que o sistema normativo brasileiro reconhece o acordo de leniência desde o ano de 2000, no âmbito das medidas de repressão a práticas anticoncorrenciais e outras infrações à ordem econômica, afetas ao Cade, com a edição da Lei 10.149, de 2000, e, mais adiante, da Lei 12.259, de 2011.

Como instrumento de controle e combate à corrupção, o instrumento negocial da leniência surge, entre nós, com a Lei 12.846, de 2013, que prevê a possibilidade de celebração de acordos de leniência com pessoas responsáveis pela prática de corrupção em sentido lato, atribuindo-lhes benefício de imunidade parcial ou total, em razão proporcional à gravidade do fato e à extensão da cooperação para detecção de infrações, aprofundamento da cadeia da prova e identificação de outros envolvidos na prática infracional. Por essa conformação normativa, o acordo de leniência é negócio jurídico bilateral, espontâneo e voluntário, estruturado com base em elementos de consensualidade, boa-fé e confiança legítima.

Sendo, também, instrumento de transação, as características acima alinhadas bem evidenciam a relação direta entre leniência e colaboração premiada. Ambos os instrumentos se situam no universo da justiça sancionadora negociada, com resultados importantes no que toca à produção de respostas estatais mais ágeis e que alcancem outros elos das cadeias infracionais, geralmente inacessíveis, se considerados apenas métodos mais tradicionais de investigação.

Sob a ótica da Convenção de Mérida, da Convenção da OCDE sobre combate à corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais (Decreto n° 3.678, de 2000)  da Convenção Interamericana contra a Corrupção, da OEA, pode-se afirmar a existência de um microssistema anticorrupção, do qual também faz parte a Lei n° 8.429, de 1992 (LIA), já que a improbidade administrativa, em muitos aspectos, apresenta-se como espécie do gênero corrupção.

Essa multiplicidade normativa no campo sancionatório, mas que gira em torno do mesmo eixo de persecução do fenômeno da corrupção em sentido lato, pode gerar conflitos e distorções, caso não sejam implementadas medidas corretivas. É que as peças dessa complexa engrenagem persecutória gozam de autonomia no tocante à responsabilização, a qual, aliás, é reafirmada no art. 30 da Lei nº 12.846, de 2013. O sistema, como evidencia o Acordo de Cooperação, é composto por diversos órgãos públicos, com atribuições concomitantes em certos aspectos, materializando o dever persecutório de um único ente, o Estado, só que em distintas e autônomas esferas – civil, penal e administrativa.

Sendo esse o cenário, há condutas ilícitas que sujeitam o responsável a sanções no âmbito interno da administração, no campo penal e no da improbidade administrativa. E aquele que concorrer para essa prática, ou dela se beneficiar, também pode ser responsabilizado na seara penal, na esfera da improbidade administrativa e, ainda, na esfera da Lei 12.846, de 2013, sem prejuízo de eventuais sanções decorrentes da atividade de controle externo a cargo das Cortes de Contas, e, também, do CADE, se houver práticas anticoncorrenciais.

Esse emaranhado de medidas de responsabilização pode parecer, à primeira vista, uma “superfetação punitiva”. Não é isso, contudo. Ao contrário, esse amplo leque sancionatório, para além de ser resultado da autonomia das diversas instâncias estatais, significa conferir maior carga dissuasória e repressiva à corrupção. Como assinala a Nota Técnica n° 1/2017 da Câmara de Combate à Corrupção do Ministério Público Federal (5ª CCR/MPF), “[E]sta múltipla incidência punitiva concorre, no caso, de modo legítimo, em diferentes esferas, para tornar a corrupção empresarial um crime de alto risco de baixo benefício.”

Certamente, um “mosaico sancionador” tão vasto quanto complexo exige, à luz dos vetores da Convenção de Mérida (art. 38), cooperação, troca de informações e compartilhamento de provas, com vistas ao êxito persecutório nas diversas instâncias.

Sob a perspectiva dos non-prosecution agreements, por outro lado, é fundamental garantir a irradiação de seus efeitos nas demais instâncias oficiais voltadas ao combate à corrupção.

O cultivo da coerência nas medidas negociais é importante e necessário, pois, embora o fenômeno corrupção, pelas opções normativas feitas pelo Estado, receba distintas angulações sancionatórias, esse fato se materializa de forma unívoca, sob o prisma da pessoa infratora – física ou jurídica.

Dito de outra maneira, o manejo de um instituto negocial, na esfera penal, com a concessão de imunidade, parcial ou total, em troca de elementos viabilizadores do aprofundamento probatório, para alcance de escalões superiores de uma organização criminosa, por exemplo, deve acarretar identidade de tratamento em outros campos persecutórios porventura existentes, em cada caso concreto.

Seria disfuncional um sistema que, à luz do mesmo suporte fático, concedesse benefícios numa órbita persecutória, mas admitisse responsabilizar o mesmo infrator-colaborador em outras esferas.

Em síntese, a efetividade da cooperação numa via persecutória deve repercutir nas demais. Entendimento em sentido contrário implicaria irremediável quebra dos postulados da proteção da boa-fé e da confiança, debilitando seriamente a segurança jurídica.

Cabe ao Estado materializar seus atos em estrita sintonia com padrões de ética e lealdade para com os administrados/jurisdicionados, evitando comportamentos contraditórios entre si (nemo potest venire contra factum proprium). Necessário, portanto, promover coerência na contrapartida à cooperação do imputado,  ampliando-se o raio de alcance do entendimento já assentado no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança tornam indeclinável o dever estatal de honrar o compromisso assumido no acordo de colaboração, concedendo a sanção premial estipulada, legítima contraprestação ao adimplemento da obrigação por parte do colaborador.” (HC n° 127.483-PR, Rel. Min. Dias Toffoli).

Essa longa digressão se fez necessária para demonstrar o desacerto em pretender excluir o Ministério Público Federal do âmbito das negociações tendentes à celebração de acordos de leniência, ao arrepio da interpretação sistemática dos preceitos normativos que compõem o chamado microssistema anticorrupção. Por suas várias facetas, a corrupção pode ensejar distintas medidas sancionadoras.

Na esfera criminal, o Ministério Público é o titular exclusivo da ação penal; na esfera da improbidade, também tem o Ministério Público legitimidade ativa. Nessa esteira de raciocínio, é absolutamente necessário que se permita avaliar, por exemplo, se o produto da cooperação do infrator é útil ou suficiente para a investigação criminal ou da improbidade, sob o ângulo desse titular da persecução.

De outro lado, se o propósito é estabelecer um “balcão único” para a negociação, é intuitivo, sob a perspectiva do investigado, que sua cooperação e a correlata obtenção de benefícios legais irradiem efeitos em todas as esferas de responsabilização, em obséquio, à segurança jurídica, à boa-fé e à proteção da confiança legítima. É, portanto, indispensável que o Ministério Público Federal também participe das negociações, como forma de garantir homogeneidade de tratamento noutras esferas sancionatórias.

Tantas outras situações ainda podem ser imaginadas como demonstração de que o Acordo de Cooperação Técnica aqui analisado pode atuar como fator de incertezas. Note-se, nesse sentido, que o Banco Central, a CVM e o Cade não constam do Acordo de Cooperação, e, como bem apontou a pré-falada NT n. 2/2020, da Comissão da 5ª CCR/MPF, embora “não tenham primariamente atribuição relacionada ao combate à corrupção, a convergência de esferas sancionatórias pode acarretar a superposição de atos de corrupção com ilícitos contra a Ordem Econômica, o Sistema Financeiro e o Mercado de Capitais, abrangidos pela competência dessas Instituições, [revelando] a necessidade de integração e coordenação da atuação dessas Instituições com os demais componentes do Sistema Brasileiro Anticorrupção, em suas respectivas atribuições, de modo a garantir a atuação de todos, de forma coerente, articulada, eficiente e eficaz.”

Como se pode perceber, sendo a ideia do Acordo o estímulo à segurança jurídica, ajustes são urgentes e necessários, pois, como lembra Ruy Guerra, vai uma certa distância entre intenção e gesto.


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