Opinião & Análise

Direito Tributário

Convênio Confaz 142/2018 e operações interestaduais

Análise de mudanças na sistemática de apuração e recolhimento do ICMS na substituição tributária (ICMS-ST)

Crédito: Pixabay

Nos últimos dias de 2018, foi editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) o Convênio ICMS º 142/2018, que trouxe mudanças na sistemática de apuração e recolhimento do ICMS na substituição tributária (“ICMS-ST”) em operações interestaduais.

Seu principal destaque é a revogação do polêmico Convênio ICMS 52/2017, que tem a sua constitucionalidade questionada por meio da ADI 5866. Vale mencionar que a Ministra Cármen Lúcia, apenas dois dias após o início de sua vigência, determinou a suspensão do efeito de dez de suas 35 cláusulas.

Ainda não se sabe a repercussão que a revogação do Convênio ICMS 52/2017 irá ocasionar no julgamento da ADI 5866, mas já se pode observar que os novos dispositivos trazidos pelo Convênio ICMS nº 142/2018 não só alteram especificamente as regras contidas nas cláusulas do antigo convênio cuja constitucionalidade foi questionada, como também disciplinam situações que não estavam previstas anteriormente.

De modo geral, observa-se que o Convênio ICMS 142/2018 confere maior autonomia aos Estados para legislarem sobre a substituição tributária. Nesse sentido, foram trazidas alterações que, à primeira vista, parecem sutis, mas que, a nosso ver, podem trazer novas interpretações e com isso mudar significativamente o sentido da regra.

Exemplo disso é a redação conferida ao parágrafo 3º da cláusula 2ª: “Compete à unidade federada que instituir o regime de substituição tributária (…)”. O dispositivo antigo trazia o termo “deverá instituí-lo” 1. A mudança gramatical parecer vir a substituir o que antes era um “dever” por uma nova regra de competência tributária, que poderá, ou não, ser exercida pelos Estados.

No mesmo sentido, com relação às hipóteses de não aplicação do regime de substituição tributária previstas na Cláusula 9ª da Convênio ICMS 142/2018, foi incluída a expressão “Salvo disposição em contrário”, o que pode indicar uma autorização para que os Estados possam dispor de forma diversa do Convênio.

Não menos importante foi a supressão dos critérios para a definição de “interdependência entre empresas”, anteriormente previstos no inciso V da cláusula 6ª do Convênio 52/2017. Muito embora tais critérios possam ser verificados em outros normativos, como é o caso do artigo 612 do Decreto 7.212/2010 (Regulamento de IPI) e do artigo 23 da Lei 9.430/1996, a supressão desse conceito indica que os Estados poderão trazer suas próprias definições sobre o assunto, trazendo complexidade entre as operações interestaduais envolvendo empresas interdependentes.

Outro ponto que merece destaque é a supressão do método para cálculo da margem de valor ajustada (MVA ajustada), assunto que passará a ser tratado pelos Estados em suas legislações, bem como em protocolos específicos para setores ou mercadorias.

De outro lado, é possível observar que, com relação aos dispositivos que haviam sido suspensos por decisão do STF, o Convênio ICMS 142/2018 suprimiu ou alterou suas redações, de modo a reforçar sua conformidade com a Lei Complementar 87/1996. A título exemplificativo cita-se as seguintes cláusulas do atual Convênio: 10ª; 11ª; 13ª e 14ª que substitui a antiga cláusula 15ª.

A polêmica Cláusula 13ª do Convênio ICMS 52/2017 foi suprimida do novo ato normativo. Na ADI 5866 argumenta-se que tal dispositivo estaria alargando a base de cálculo do imposto ao dispor que “o imposto devido por substituição tributária integra a correspondente base de cálculo”.

Apesar de o CONFAZ ter publicado Nota em 22/11/2017 esclarecendo que o objetivo dessa cláusula era o de dispor de forma conceitual o que já estaria previsto no comando constitucional e na Lei Complementar nº 87/1996, de modo a não inovar e muito menos alterar a base de cálculo do ICMS, optou-se por retira-la quando da edição do novo convênio.

Do mesmo modo também foi suprimida a previsão de responsabilidade solidária entre o destinatário (inclusive o varejista) de bens e mercadorias sujeitas ao ICMS-ST na hipótese em que o remetente – na qualidade de substituto tributário – não proceder à correta retenção do imposto.

Ainda, sem dúvidas, uma das principais polêmicas do antigo Convênio recaía sobre a determinação da base de cálculo do ICMS-ST, inclusive em casos de remessas interestaduais de mercadorias ou bens destinados ao ativo permanente ou uso e consumo, dando origem ao chamado recolhimento do Diferencial de Alíquota (DIFAL). Isto ocorre, já que, segundo questionado pelos contribuintes, a fórmula prescrita no inciso II da Cláusula 14ª, por conflitar com a determinação trazida na Cláusula 12ª, levaria ao entendimento de uma suposta dupla inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS-ST.

Nesse contexto, tal fórmula foi retirada, sendo que o Convênio ICMS nº 142/2018 apenas trouxe esclarecimento que, para fins de apuração de base de cálculo nessas situações, será “o valor da operação interestadual adicionado do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna a consumidor final estabelecida na unidade federada de destino para o bem ou a mercadoria e a alíquota interestadual”.

A depender dos desdobramentos fáticos a serem verificados, dita disposição pode trazer mais unicidade para a sistemática da substituição tributária, já que colocaria fim à pluralidade de fórmulas para o cálculo de DIFAL atualmente existente, como resultado da discricionariedade dos estados para dispor sobre a matéria.

Outra importante supressão foi a retirada da cláusula que vedava a compensação de débito de ICMS-ST com crédito de ICMS nas operações próprias. Essa mudança fará com que os contribuintes passem a demandar que a legislação de cada estado regulamente o procedimento. Quanto a esse ponto, perduram algumas dúvidas quanto ao aspecto procedimental de eventual compensação nestes moldes, especialmente sobre a forma de escrituração do crédito.

De forma a alterar o conteúdo de matéria igualmente suspensa pela medida cautelar concedida na ADI 5866, o Convênio retirou a determinação antes trazida de que os Estados poderiam estabelecer outros critérios para a fixação de MVA2 ou PMPF3, por ter sido medida diretamente atacada pela CNI, sob o argumento de que traria grande insegurança jurídica aos contribuintes, na medida em que estes estariam sujeitos a 27 possíveis abordagens diferentes de cada estado sobre a questão.

Nesse caso, ainda que a questão tenha sido resolvida de forma aparente, entendemos ser necessário acompanhar se a faculdade em reduzir ou restabelecer critérios do imposto não mais é atribuída aos Estados, ou se a retirada dessa previsão representa mais uma das elipses do CONFAZ sobre a questão, reforçando, ainda que indiretamente, a autonomia dos Estados nesse tocante.

Importante frisar que, não obstante existir a publicação de novo Convênio para tratar da matéria, as operações interestaduais – tal como no antigo Convênio 52/2017 – continuam dependendo de acordo entre os Estados, os quais podem, até mesmo, trazer regras diferentes do previsto no Convênio 142/2018. Inclusive, a aplicação de novos protocolos e acordos entre os Estados – sob a égide do novo Convênio – deve representar importante indicativo dos efeitos práticos do novo ato normativo para os contribuintes.

 

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1 Redação do parágrafo 1º da cláusula 4ª do Convênio 52/2017.

2 Margem de Valor Agregado

3 Preço Médio Ponderado a Consumidor Final


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