Fernando da Fonseca Gajardoni

A vontade das partes é, no CPC/2015, fonte da norma processual.  O art. 190 do CPC permite que, nas causas onde se admita autocomposição, possam pessoas capazes convencionar sobre procedimento, bem como sobre seus poderes, deveres, faculdades e ônus processuais.
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Já tive a oportunidade de discorrer sobre o tema e afirmar a existência de 06 (seis) requisitos de validade/eficácia dos negócios jurídicos processuais atípicos. Só serão aceitas convenções processuais nas hipóteses em que: 1) as partes sejam as titulares da situação jurídica a respeito do qual pretendam dispor, sendo vedada convenção processual que atinja deveres, direitos, ônus e faculdades de terceiros; 2) o objeto da convenção seja lícito, de modo a não se admitir negócios jurídicos processuais que acabem por violar o conteúdo mínimo do processo constitucional (regras constitucionais de competência, o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, a motivação, a licitude da prova, etc.); 3) a celebração da convenção seja feita por escrito (especialmente no negócios jurídicos pré-processuais), pois só assim é possível se operacionalizar judicialmente, com o mínimo de segurança e presteza, a alteração da regra legal por convenção das partes; 4) haja preservação da autonomia da vontade do contratantes, devendo o juiz deixar de aplicar a convenção processual nos casos de nulidade (erro, dolo, coação, etc.), inserção abusiva em contrato de adesão ou vulnerabilidade manifesta de um dos celebrantes; 5) as partes sejam civilmente capazes, vedada a celebração de convenção por incapazes, ainda que representados ou assistidos; e 6) o direito objeto da convenção processual seja autocomponível, isto é, esteja na esfera de disponibilidade das partes.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Os principais exemplos de convenções processuais atípicas advêm de negócios celebrados para operar efeitos no processo de conhecimento. Fala-se na admissão de convenções para ampliar prazos de contestação e recursos; para vedar denunciação à lide; para renunciar antecipadamente ao recurso de apelação contra a sentença; para partilhar as eventuais verbas de sucumbência; entre tantos outros.
Há, entretanto, um campo enorme para a celebração de convenções em tema de execução civil (cumprimento de sentença e execução de título extrajudicial)<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Ainda que se reconheça no exercício da jurisdição executiva enorme preponderância da natureza pública/estatal do processo – até porque são praticados atos coativos e de força pelo Estado/Juiz, ordinariamente vedados ao particular –, absolutamente nada impede que as partes, observadas as 06 (seis) condições retro expostas, moldem também o processo e o procedimento executivos às suas vontades ou às especificidades da causa.
Parece não haver problemas para que sejam admitidas as convenções processuais a seguir exemplificativamente indicadas (inclusive em desfavor do devedor), todas celebradas com o fim de implementar mudanças no processo/procedimento executivos: a) pacto de não executar, que diversamente da renúncia ao direito em que se funda a execução, veda ao credor dar início à fase/processo executivo (por prazo certo ou indeterminadamente), não estando proibido, todavia, de exercer medidas extrajudiciais a bem do recebimento do crédito (v.g. protesto do título, inserção do nome do devedor no rol de maus pagadores, etc.)<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>; b) calendarização da execução, a fim de que, exemplificativamente, seja avençado o cumprimento parcial e progressivo da obrigação; c) convenção dos credores na recuperação judicial ou falência (Lei 11.101/2005), a fim de alterar regras procedimentais da execução concursal; d) pacto para dispensa de caução para fins de cumprimento provisório de sentença (art. 520, V, do CPC), admitindo que atos de expropriação e levantamento de valores em dinheiro possam ser praticados independentemente de garantia por parte do credor; e) ampliação de hipóteses de impenhorabilidade de bens pela via negocial, com o devedor/credor avençando, inclusive para fins de preservação do funcionamento da empresa devedora, outras hipóteses, para além do art. 833 do CPC, em que os bens do executado não estariam sujeitos à expropriação; f) convenção para fins de admissão da intimação/citação extrajudicial para o processo executivo (email, notificação extrajudicial, etc.), permitindo-se ao credor que já ajuíze a execução com o fito de serem imediatamente iniciados os atos executivos (sem que o Judiciário tenha proceder nova intimação/citação do executado); g) convenção processual para dispensa, ampliação ou redução da multa de 10% pelo não pagamento da condenação por quantia no prazo de 15 dias (art. 523, § 1º, do CPC); h) negócio processual para permitir a aplicação da regra do art. 916, do CPC (parcelamento), também ao cumprimento de sentença (algo tolamente vedado pelo § 7º da disposição); i) convenção de remodelação do art. 916 do CPC, admitindo, por exemplo, que nos casos em que não efetuado o pagamento parcelado, seja possível a oposição de embargos do devedor (afastada, assim, a vedação do art. 916, § 6º, do CPC); j) convenção para condicionar o ajuizamento da execução de título extrajudicial a notificação extrajudicial ou protesto prévios, ou mesmo a uma tentativa de conciliação extrajudicial prévia (o que não é inconstitucional, considerando que o condicionamento ao exercício do direito de ação partiu de ato das próprias partes); k) convenção para inadmitir averbação da execução (art. 918 do CPC); l) negócio processual para dotar a impugnação ao cumprimento de sentença (art. 525 do CPC) ou os embargos do devedor (art. 914 do CPC) de efeito suspensivo automático; etc.
Por outro lado, há outras tantas convenções processuais imagináveis em sede executiva, que não seriam válidas/eficazes por transbordarem os 06 (seis) limites já estabelecidos do art. 190 do CPC. Assim, são inadmissíveis convenções processuais antecedentes ou incidentais: a) que impliquem renúncia ao bem de família protegido pela Lei 8.009/90, pois atinentes a direito de terceiros (da família), ainda que o devedor voluntariamente deles disponha, renunciando à proteção legal<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>; b) que admitam a prisão civil do devedor fora das hipóteses constitucionais (devedor de alimentos - art. 5º, LXVII, da CF), vez que o conteúdo da convenção teria objeto ilícito; c) que impliquem renúncia prévia, pelo executado, do exercício do direito de defesa via embargos (art. 914 do CPC) ou impugnação ao cumprimento de sentença (art. 525 do CPC), considerando que o pacto tem objeto ilícito na medida em que viola o contraditório (conteúdo mínimo do processo constitucional); d) que estipulem a extrajudicialização integral da fase ou do processo executivo – especialmente dos mecanismos de penhora e expropriação dos bens do devedor -, considerando a ilicitude do objeto (já que o Estado é quem goza, salvo expressa e excepcional autorização legal, do monopólio do uso da força); e e) que atribuam eficácia de título judicial (art. 515 do CPC) a documento ou título extrajudicial, expediente que, por via transversa, afeta o contraditório, pois priva o devedor do exercício adequado do direito de defesa (limitação considerável das matérias arguíveis em impugnação), tendo, portanto, objeto ilícito.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Evidentemente, há convenções processuais em sede executiva de cabimento bastante duvidoso, merecedoras de mais aprofundada reflexão e debate. Só o tempo e a orientação dos Tribunais poderão guiar, com a segurança necessária, os operadores jurídicos no sentido do cabimento (ou não) delas.
Mas entendemos possível a celebração de convenção processual de renúncia à impenhorabilidade do salário (art. 833, IV, do CPC/2015), nos limites e termos da Lei n. 10.820/2003<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> (com alteração pela Lei 13.172/2015), que autoriza o comprometimento de 30 a 35% dos vencimentos do devedor para pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil. Se há possibilidade de disposição voluntária pelo devedor de parte do salário para o pagamento das obrigações retro listadas, não se vê razão lógica para que esteja vedada convenção processual de penhorabilidade para outros tipos de obrigação, conforme autorização do art. 190 do CPC. A vulnerabilidade do devedor ou a inserção abusiva em contrato de adesão – que podem comprometer a preservação da autonomia da vontade –, devem ser analisadas casuisticamente, não havendo, portanto, vedação prima facie para a admissão da convenção de penhorabilidade parcial do salário.
Como entendemos, também, que as partes podem convencionar medidas atípicas, na forma do art. 139, IV, do CPC/2015, a serem empregadas a fim de compelir o devedor a cumprir a obrigação. O estabelecimento de medidas coercitivas e inibitórias, extra e pré-processualmente, para os casos de inadimplemento da obrigação (como a vedação do exercício de determinados direitos no período de inadimplemento), pode servir de poderoso instrumento de pressão em favor da satisfação dela. Obviamente a medida atípica eleita ficaria – como todo negócio processual -, sujeita a controle judicial oficioso (art. 190, parágrafo, CPC), inclusive para fins de aferição de eventual nulidade ou vulnerabilidade do devedor quando da pactuação. Mas não se pode negar, em princípio, a possibilidade de celebração da convenção.
Enfim, o tema é novo, palpitante, e ainda despertará dúvidas e inquietações. O importante é termos em mente que, se de um lado, deve sempre ser preservada a dignidade do devedor, por outro, a efetividade da execução e o respeito à autonomia da vontade das partes não são valores que podem, simplesmente, ser desconsiderados na equação.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Teoria Geral do Processo: comentários ao CPC/2015. 2ª ed. São Paulo: Método, 2018, p. 683-688.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Algo que já começa a ser notado pela doutrina brasileira e estrangeira, conforme argutamente foi apontado por Antonio do Passos Cabral, em texto sobre o tema (em elaboração) gentilmente cedido pelo autor.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Cf. Antonio do Passos Cabral, no texto já citado na nota retro.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> A jurisprudência do STJ tem, de forma reiterada e inequívoca, pontuado que o benefício conferido pela Lei 8.009/90 se trata de norma cogente, que contém princípio de ordem pública, e sua incidência somente é afastada se caracterizada alguma hipótese descrita no art. 3º da Lei 8.009/90 (STJ, Resp. EDcl no AREsp 511486/SC, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 03.04.2016).
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Sobre referida vedação discorremos em GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Teoria Geral do Processo: comentários ao CPC/2015. 2ª ed. São Paulo: Método, 2018, p. 699.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Lei regulamentada pelo Decreto n. 4.840/2003.

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JOTA

O tema é palpitante e ainda despertará dúvidas e inquietações

Convenções processuais atípicas na execução civil

O tema é palpitante e ainda despertará dúvidas e inquietações