Daniel Brantes Ferreira

Adrianne Silva Maragno

O instituto da arbitragem tem uma vasta atuação e aceitação na América do Norte, inclusive no direito laboral. Em outubro de 2019, houve uma alteração legislativa no Estado da Califórnia – EUA, proibindo a arbitragem forçada na esfera trabalhista. Costumeiramente, os empregadores americanos obrigavam que seus trabalhadores assinassem a cláusula compromissória, a fim de impedir que os processassem por assédio sexual, discriminação e roubo de salário perante a justiça estatal.
O pleito teve início pelo Movimento Eu Também (Me Too Movement<a href="#_ftn1" target="_blank" rel="noopener noreferrer" name="_ftnref1">[1]</a>) e ganhou forças nas redes sociais (Twitter) com a hashtag do movimento #MeToo que luta contra o assédio sexual e a discriminação de gênero. O movimento ganhou força também entre os estudantes da Escola de Direito de Harvard.
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</ul>
Em 2018, a Escola de Direito de Harvard fez uma pesquisa voluntária de empregadores fazendo entrevistas no campus, e 18 relataram ter a arbitragem como condição de emprego. Havia entre 300 e 400 empregadores, com a grande maioria sendo escritórios de advocacia, e cerca de 90% participaram da pesquisa, disse Mark Weber, reitor assistente de Harvard Law para serviços de carreira, ao Jornal da American Bar Association (ABA Journal)<a href="#_ftn2" target="_blank" rel="noopener noreferrer" name="_ftnref2">[2]</a>.
Contudo, esta prática foi extirpada no Estado da Califórnia<a href="#_ftn3" target="_blank" rel="noopener noreferrer" name="_ftnref3">[3]</a> diante da aprovação da norma AB 51 a qual dispõe que os empregadores estão proibidos de impor aos seus empregados, a solução dos seus litígios trabalhista sob o procedimento arbitral. Diante da imposição que havia, os empregadores americanos ficavam blindados, pois a população não tinha conhecimento da abusividade praticada por eles em face dos empregados, diante do princípio da confidencialidade que vigora, caso não haja estipulação em contrário, no instituto arbitral.
Esta conquista americana merece louvor e é muito bem-vinda para análise no território brasileiro, no qual a arbitragem no direito individual do trabalho está iniciando sua caminhada. Há dois motivos importantes que merecem destaques.
Primeiro porque o instituto da arbitragem no direito individual do trabalho é incipiente no Brasil e seu alicerce deve ser bem estruturado para que seja utilizado corretamente e traga benefícios para as classes dos empregados e dos empregadores. Caso venha a ser utilizado de forma incorreta, seja desrespeitando os conceitos legais ou a dignidade dos empregados, o instituto será maléfico para a sociedade. Deve haver respeito desde o início da vigência da norma positivada, a fim de evitar que a arbitragem percorra o caminho trilhado pela Comissão de Conciliação Prévia (CCP).<a href="#_ftn4" target="_blank" rel="noopener noreferrer" name="_ftnref4">[4]</a>.
<blockquote class="jota-article__eye">A CCP foi idealizada para trazer benefícios para os empregados brasileiros, pois visava celeridade na solução dos litígios trabalhistas. Todavia, decorrente do uso indevido, o instituto continua positivado na norma brasileira, mas em desuso pelos jurisdicionados.</blockquote>
Segundo, porque a exploração do trabalho humano existe há décadas e com a Revolução Industrial criou-se um dogma no sistema laboral, ou seja, todos os empregados são hipossuficientes e devem ser protegidos para evitar atitudes abusivas dos empregadores, principalmente as crianças e as mulheres.
Com isso, o direito do trabalho foi construído com base em princípios específicos, sendo que o primordial é o princípio protetor<a href="#_ftn5" target="_blank" rel="noopener noreferrer" name="_ftnref5">[5]</a> também conhecido como princípio tutelar, como ensina Américo Plá Rodriguez:
O princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um ampara preferencial a uma das partes: o trabalhador.
Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdade entre as partes. <a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
Além do princípio tutelar, diversos princípios constitucionais do trabalho devem ser respeitados para que o empregado possa almejar seus direitos tutelados, seja pelo poder judiciário estatal ou através do instituto arbitral.
Para Mauricio Godinho Delgado o princípio protetor, demonstra que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte vulnerável e hipossuficiente na relação empregatícia — o obreiro —, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.<a href="#_ftn7" target="_blank" rel="noopener noreferrer" name="_ftnref7">[7]</a>
O campo do direito individual do trabalho, era órfão de previsão normativa sobre a utilização da arbitragem, até então ser sancionada a Lei n. 13.467/2017 (conhecida como Reforma Trabalhista) impondo alguns critérios norteadores – artigo 507-A da CLT.<a href="#_ftn8" target="_blank" rel="noopener noreferrer" name="_ftnref8">[8]</a>
<blockquote class="jota-article__eye">Diante da positivação alhures, a arbitragem deve sim ser utilizada, porém com respeito ao princípio tutelar, a fim de garantir que o empregado não fique vulnerável às atitudes abusivas do empregador.</blockquote>
Nas lições de Francisco José Cahali:
“A arbitragem ao lado da jurisdição estatal, representa uma forma heterocompositiva de solução de conflitos. As partes capazes, de comum acordo, diante de um litígio, ou por meio de uma convenção, estabelecem que um terceiro, ou colegiado, terá poderes para solucionar a controvérsia, sem a intervenção estatal, sendo que a decisão terá a mesma eficácia de uma sentença judicial.” <a href="#_ftn9" target="_blank" rel="noopener noreferrer" name="_ftnref9">[9]</a>
Internacionalmente a arbitragem é conhecida como um procedimento privado com consequências públicas<a href="#_ftn10" target="_blank" rel="noopener noreferrer" name="_ftnref10">[10]</a>. Hoje é possível asseverar que o Brasil tem uma jurisdição estatal e uma jurisdição arbitral cuja sentença por ter natureza de título executivo judicial nos termos dos artigos 18 e 31 da lei de arbitragem (9.307/96), por obviedade, possui consequências na esfera pública.
Na esfera trabalhista a arbitragem é utilizada para o empregado hiperssuficiente de que trata o art. 507-A, da CLT<a href="#_ftn11" target="_blank" rel="noopener noreferrer" name="_ftnref11">[11]</a>, mediante a pactuação de cláusula compromissória. São hiperssuficientes os trabalhadores cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Ainda que a arbitragem seja direcionada para o empregado hiperssuficiente, este também merece respeito na sua dignidade, a qual é inerente a personalidade de todos os indivíduos. Referido respeito é concretizado ao colocar em prática o instituto nos exatos termos previstos na norma legal, ou seja, a cláusula compromissória não pode ser imposta e sim pactuada com isenção de qualquer coação, por parte do empregador ou do seu superior hierárquico na relação de trabalho.
Com isso, a celebração da cláusula compromissória é válida se decorrer da iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa. Jamais poderá ser uma imposição por parte do empregador, pois se assim for, não incidirá a autonomia da vontade do empregado que é primordial para celebração do negócio jurídico.
É sabido que o empregador detém, por prerrogativa legal, o comando do poder diretivo, o qual fiscaliza e direciona o desenvolvimento do trabalho a ser executado por seus empregados. É neste enfoque que caracteriza a posição de subordinação jurídica do trabalhador na relação de trabalho. Portanto, durante todo o contrato de trabalho o empregado sempre estará sob o comando do poder diretivo do seu empregador, independente das funções que exerce, do local de trabalho e/ou da remuneração percebida<a href="#_ftn12" target="_blank" rel="noopener noreferrer" name="_ftnref12">[12]</a>.
Através do exercício do poder diretivo, o empregador executa inúmeros atos jurídicos que refletem diretamente e/ou indiretamente sob seus empregados.
<blockquote class="jota-article__eye">O meio ambiente do trabalho deve ser mantido isento de atitudes abusivas advindas do superior hierárquico, do empregador, do colega de trabalho e até mesmo dos eventuais prestadores de serviços que frequentam o local.</blockquote>
Todas estas cautelas decorrem da força imperativa do princípio protetor, o qual almeja proteger o empregado desde o processo seletivo até após a rescisão contratual – por exemplo – impede a divulgação de ato desabonador do ex-empregado. Referida proteção incide sob o empregado hipossuficiente e hiperssuficiente.
Além do mais, especificamente no direito individual do trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho se limita mencionar apenas os critérios necessários para se submeter à arbitragem trabalhista. Não há qualquer disposição quanto ao procedimento da arbitrabilidade. Neste tocante, o artigo 507-A da CLT remete o procedimento aos ditames da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) que tem como um dos seus princípios, a autonomia da vontade das partes envolvidas. Por mais este motivo, em respeito ao referido princípio, o empregado não pode submeter seu conflito ao procedimento arbitral por imposição da parte adversa, e sim de forma voluntária.
Assim sendo, analisando a alteração legislativa americana juntamente com os princípios da autonomia da vontade e protetor do direito individual do trabalho, conclui-se que o instituto da arbitragem deve sim ser utilizado na esfera individual do trabalho, porém de maneira que respeite a dignidade da pessoa humana do empregado, a qual é um dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal do Brasil/88<a href="#_ftn13" target="_blank" rel="noopener noreferrer" name="_ftnref13">[13]</a>.  
Confirmando o que foi exposto até o momento e para demonstrar que a instituição da arbitragem deve ser aceita de forma livre, vale mencionar que recentemente a Câmara dos Deputados dos EUA aprovou a Lei de Revogação Forçada de Arbitragem por Injustiça (FAIR) que, no entanto, ainda carece de aprovação pelo Senado dos EUA e sanção Presidencial.
Trata-se de uma lei de longo alcance que proíbe empresas em exigir que os trabalhadores e os consumidores resolvam disputas legais em arbitragem privada. A FAIR reestabeleceria o direito de 60 milhões trabalhadores americanos que assinaram cláusulas compromissórias obrigatórias de buscarem o judiciário. Ressalte-se que a solução do litígio poderá continuar seguindo a via arbitral desde que essa decisão seja do trabalhador e não uma condição para obtenção da relação empregatícia. A FAIR e a AB 51 seguem o mesmo caminho, ou seja, apoiam a instituição da arbitragem mediante livre concordância das partes envolvidas no conflito.
No Brasil o STJ, com relação ao consumidor e essa é a égide que acreditamos será seguida pelas Cortes trabalhistas após a Reforma Trabalhista, tem decisões reiteradas sobre a possibilidade da arbitragem no direito do consumidor apenas se a decisão for do consumidor após o surgimento do litígio, ou seja, através de compromisso arbitral e, portanto, sem imposição do fornecer de produtos ou serviços.
O entendimento da Corte é de que o art. 51, VII do CDC se limita a vedar, segundo a Ministra Nancy Adrighi, a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante do litígio, havendo consenso entre as partes – em especial a aquiescência do consumidor –, seja instaurado o procedimento arbitral<a href="#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>.
<h3>Referências bibliografias</h3>
BLACKABY, Nigel et. al. Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford: OUP Oxford, 6ª Edição, 2015.
CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem-Mediação-Conciliação – Tribunal Multiportas. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 7ª Edição, 2018.
DELGADO, Mauricio Godinho – Curso de Direito do Trabalho, Editora LTr, 18ª Edição, 2019.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. Editora LTr., 3ª Edição. 2000.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Acesse o site do movimento em <a href="https://metoomvmt.org/">https://metoomvmt.org/</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Vide notícia do ABA Journal em <a href="http://www.abajournal.com/magazine/article/parity-to-the-people">http://www.abajournal.com/magazine/article/parity-to-the-people</a>. Acesso realizado em 07 de janeiro de 2020.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Em sentido similar o Estado do Illinois promulgou em agosto de 2019 o Workplace Transparency Act com o objetivo de impedir a arbitragem e sua confidencialidade em casos de discriminação e assédio. Nos termos da lei a cláusula compromissória somente será válida se excluir expressamente os casos mencionados. O Estado de New York também proibiu, em 2018, na Seção 7515 da Civil Practice Law &amp; Rules (<a href="https://www.nysenate.gov/legislation/laws/CVP/7515">https://www.nysenate.gov/legislation/laws/CVP/7515</a>) a cláusula compromissória obrigatória em casos de assédio sexual o que foi estendido para qualquer caso de discriminação em Agosto de 2019 através da série de reformas do New York Human Rights Law. No entanto, a validade dessa lei foi testada na corte distrital de Nova Iorque em junho de 2019 no caso Latif v. Morgan Stanley &amp; Co. LLC (Case No. 18 cv 11528) que considerou a Seção 7515 incompatível com o Federal Arbitration Act (FAA) e, portanto, considerou a cláusula compromissória válida mesmo no caso de assédio sexual. Em sentido contrário, em março de 2019 o estado do Kentucky, através do Senate Bill 7 que emenda o Kentucky Revised Statute  KRS 336.700 anula a decisão da Suprema Corte do Kentucky de 2018 (Northern Kentucky Area Development. District. v. Snyder, nº. 2017-SC-000277-DG) que afirmou que o Federal Arbitration Act (FAA) não vedava que legislação estadual proibisse empregadores de requisitarem a assinatura de compromisso arbitral como condição de emprego. Em suma, a legislação reformada e atual do Kentucky reestabeleceu o poder dos empregadores com relação a arbitragem obrigatória.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a>Art. 625-A/CLT - As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.
Parágrafo único. As Comissões referidas no caput deste artigo poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical.     
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Rodrigues, 3ª edição, p. 44 – Entendemos que este princípio se expressa sob três forma distintas:
<ol>
<li>a) a regra in dubio, pro operário. Critério que deve utilizar o juiz o intérprete para escolher, entre vários sentidos possíveis de uma norma, aquele que seja mais favorável ao trabalhador;</li>
<li>b) a regra da norma mais favorável determina que, no caso de haver mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, ainda que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas; e</li>
<li>c) a regra da condição mais benéfica. Critério pelo qual a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condições mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador.</li>
</ol>
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Rodrigues, 3ªedição, p. 34
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Delgado, 2019, p. 233.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a>Artigo 507-A da CLT: “Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na  Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.”
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Cahali, 7ª edição, p. 126
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> BLACKABY, Nigel et. al. Redfern and Hunter on International Arbitration.Oxford: OUP Oxford, 6ª Edição, 2015.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> Dallegrave Neto, Rev. TST – nov 2018, p 29.
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Empregado hipossuficiente – o empregado de forma geral é considerado como hipossuficiente, tendo em vista que não está em posição de argumentação com o empregador, pois depende do percebimento do salário para o seu próprio sustento e da sua família. Com isso não tem liberdade para exigir o cumprimento de alguns direitos legais.
Empregado hiperssuficiente – denominação atribuída pela doutrina para os empregados que percebem remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
<a href="#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> artigo 1°, III da CF
<a href="#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> REsp nº 1.785.783 – GO. Min. Relatora Nancy Andrighi. Dje 06.11.2019.

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JOTA

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