Arthur Fernandes Guimarães Rodriguez

Inicialmente, sobre a possibilidade de executar o patrimônio do devedor antes de se buscar a garantia real ou fiduciária vinculada ao contrato principal, cumpre salientar que se trata de um tema bastante controvertido tanto na jurisprudência, quanto na doutrina.
A discussão começou a ganhar maiores proporções após a alteração do CPC/2015, conforme se observa no artigo vigente e em seu antecessor no CPC/73:
Art. 655 CPC/73: § 1º Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora.
Art. 835 CPC/15: § 3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato" rel="attachment wp-att-291327"><img class="size-medium wp-image-291327 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/11/jota-pro-poder-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>Observa-se que no texto anterior existia o termo “preferencialmente” na letra da lei. A supressão desse termo no vernáculo legal vigente motivou alguns doutrinadores a entenderem que a excussão da garantia real vinculada ao direito discutido não era mais optativa, mas sim uma obrigação, sob pena de renúncia desta garantia.
Os doutrinadores favoráveis a possibilidade de se executar bens do devedor (antes de perseguir suas garantias), entendem que a garantia é uma mera obrigação acessória à principal. Assim, considerando que a obrigação principal seja (por exemplo) a entrega de valores, deve-se permitir a possibilidade de cobrar judicialmente a obrigação principal antes de se exigir a entrega da garantia.
Ademais, existe a disposição no § 1º do artigo 835, determinando que: “É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto.”
Há jurisprudência nesse sentido<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, bem como são exemplos de doutrinadores que defendem esse aspecto: Daniel Amorim Assumpção Neves e José Miguel Garcia Medina.
Já aqueles que defendem a obrigatoriedade da execução prévia da garantia, entendem pela literalidade da lei, que – com a supressão proposital da palavra “preferencialmente” – o legislador teria optado por tornar obrigatória a excussão da garantia. São exemplos de doutrinadores que defendem esses pontos de vista: Cássio Scarpinella Bueno e Araken de Assis.
A jurisprudência ainda é extremamente controvertida sobre o assunto, existem julgados recentes<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> que vêm assumindo um caráter mais legalista e literal. Entendendo inclusive que a falta de execução prévia do bem garantido, geraria inclusive renúncia tácita à garantia.
Esse tipo de premissa, costuma ser utilizada em situações que envolvem processos de Recuperação Judicial, de modo que, baseado em tal entendimento, a renúncia da garantia retiraria o privilégio do crédito, transformando, por exemplo, o credor fiduciário (não sujeito aos efeitos da Recuperação Judicial) ou mesmo credor detentor de garantia real (Classe II), em um mero credor Quirografário (Classe III).
Em algumas situações essa corrente é aplicada no Judiciário, por conta de teses promovidas pelos devedores em recuperação judicial, que se utilizam deste entendimento para impedir a expropriação do bem dado em garantia e submeter o credor fiduciário ou com garantia real aos efeitos ordinários da Recuperação Judicial.
Todavia, em negócios jurídicos tão solenes e rigorosos como penhor, hipoteca ou mesmo as garantias fiduciárias, não se poderia admitir que a renúncia a seus efeitos ocorresse de forma tácita, seja ou não por ato jurídico praticado, que supostamente seria considerado como contraditório à existência de tais garantias.
Isso porque, a garantia visa sempre beneficiar o credor, com o intuito de adicionar melhores condições e segurança ao negócio jurídico praticado. Não há natureza dúplice, ou seja, a intenção não é beneficiar ambos os lados (credor e devedor), sob pena de desfigurar os institutos jurídicos da própria garantia real em geral e da garantia fiduciária.
Nesse sentido, destaca-se ainda o art. 114 do Código Civil, que dispõe expressamente: “Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”.
<blockquote class="jota-article__eye">Portanto, é evidente que a renúncia dos negócios jurídicos deve ser expressa, não se admitindo sua presunção de forma tácita.</blockquote>
Outro exemplo, é o artigo 38 da Lei nº 9.514/1997 (Lei que institui previsões sobre Alienação Fiduciária de Bem imóvel), na qual é estabelecido que a renúncia da propriedade fiduciária deverá ser celebrada por meio de instrumento público ou particular.
Ou seja, a renúncia à alienação fiduciária deve ser por escrito, in verbis: "Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública."
Embora seja um assunto controvertido, o Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento quanto à impossibilidade de renúncia às garantias não executadas previamente.
Nesta toada, o REsp 1.338.748/SP, em 02 de junho de 2016, relatado pelo ilmo. ministro Luís Felipe Salomão<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. Reforçando ainda mais esse entendimento, também se relaciona outro julgado, no qual o e. TJSP também afasta a possibilidade de renúncia tácita da garantia<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Assim, embora existam posições defensáveis em ambos os lados, entendo pela impossibilidade de renúncia tácita às garantias. Independentemente se o credor optar em cobrança judicial ou extrajudicial para expropriação de outros bens.
Aliás, o próprio art. 831 do CPC, ao dispor sobre a “penhora” prevê tal possibilidade: “Art. 831. A penhora deverá recair sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, dos juros, das custas e dos honorários advocatícios”.
Sobretudo, se considerarmos o pedido de penhora em espécie (dinheiro), que atualmente é efetuado através do sistema BACENJUD, perceba-se que pela ordem preferencial de penhora, a prioridade seria sobre as quantias “líquidas do devedor”, conforme se observa no CPC: “Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;”
Portanto, admitir a renúncia de garantias, seria suprimir indevidamente direitos adquiridos pelo credor, auferindo vantagem indevida ao devedor. Não obstante, quando firmado o contrato entre as partes, as intenções ali previstas na maioria dos casos seria justamente adicionar segurança ao credor para celebração do negócio jurídico.
De tal modo, obrigar o credor a excutir a garantia deveria estar previsto contratualmente, por exemplo, por meio do instituto do negócio jurídico processual, sendo inadequada uma interpretação extensiva das cláusulas contratuais dos instrumentos de garantia, do mesmo modo que seria imprópria interpretação extensiva da legislação vigente.
Diante de tais motivos, entendo que não deve ser aplicada na prática as teses de renúncia das garantias, como pretendem alguns doutrinadores e magistrados.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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Bibliografia
ASSIS, Araken de, Manual da Execução - 18ª Ed. - 2016 – Editora Revista dos Tribunais.
BUENO, Cássio Scarpinella, Manual de Processo Civil - 2015– Editora Saraiva.
MEDINA, José Miguel Garcia, Curso De Direito Processual Civil Moderno 5 Edição - 5ª Ed. - 2020 – Editora Revista dos Tribunais.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Manual de Direito Processual Civil – 2020 – Editora JusPodivm.
Notas
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> “CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DEPÓSITO INSUFICIENTE. EXECUÇÃO APARELHADA PELA RÉ, NOS MESMOS AUTOS, QUANTO AO SALDO DEVEDOR APURADO (ART. 899, § 2º, DO CPC.). PENHORA. INCIDÊNCIA SOBRE O IMÓVEL DADO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA. INAPLICAÇÃO AO CASO DO ART. 655, § 2º, DO CPC.  Tratando-se de execução de título executivo judicial, não é exigível que a penhora recaia obrigatoriamente sobre o imóvel dado em garantia hipotecária. Demais, o preceito inserto no art. 655, § 2º, do CPC não é inflexível, pois em situações especiais pode haver motivo para justificar a constrição sobre bem diverso do gravado. Incidência ainda da Súmula n. 283-STF. Recurso especial não conhecido.” (STJ - REsp: 491193 RS 2002/0172944-9, Relator: Ministro BARROS MONTEIRO, Data de Julgamento: 19/05/2005, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 27.06.2005 p. 397)
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CESSÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS. DECISÃO QUE REJEITOU A IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO APRESENTADA PELAS RECUPERANDAS. HIPÓTESE DE ACOLHIMENTO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE EXECUÇÃO PELO CREDOR. RENÚNCIA À GARANTIA FIDUCIÁRIA QUE É INEQUÍVOCA NO CASO CONCRETO. CRÉDITO ASSUME NATUREZA QUIROGRAFÁRIA. EXTRACONCURSALIDADE PREVISTA NO ART. 49, § 3º, LEI Nº 11.101/05, AFASTADA. ART. 66-B, § 5º, LEI Nº 4.728/65, E ART. 1.436, III E § 1º, CC. RECURSO PROVIDO.” (TJ-SP 21004753720178260000 SP 2100475-37.2017.8.26.0000, Relator: Alexandre Lazzarini, Data de Julgamento: 26/03/2018, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 26/03/2018)
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> “Recuperação judicial – Impugnação de crédito acolhida - Cédula de Crédito Bancário garantida por cessão fiduciária de créditos e alienação de imóvel – Ajuizamento de execução individual – Renúncia às garantias fiduciárias – A constituição das garantias fiduciárias foi efetivada com o propósito de se salvaguardar a posição do credor e, frente à pendência da recuperação judicial, a cobrança pela via executiva gera uma conjuntura de grave incompatibilidade, em que há, com prejuízo jurídico e econômico efetivo para todos os demais credores, uma atuação sobre o patrimônio geral da devedora, provocando uma automática liberação destas garantias - Falta de individualização dos direitos creditórios objeto de cessão fiduciária em afronta ao disposto nos artigos 1.362, inciso IV do Código Civil e 66-B da Lei 4.728/65 – A cessão fiduciária não pode ser oca e desprovida de conteúdo concreto - Não se pode ter como válida e eficaz garantia maculada pela total falta de elementos mínimos a permitir a identificação, como se o credor fiduciário pudesse, de maneira arbitrária, indicar o que é (ou não) abarcado como garantia - Crédito concursal – Decisão reformada – Recurso provido.” (TJ-SP - AI: 20341091120208260000 SP 2034109-11.2020.8.26.0000, Relator: Fortes Barbosa, Data de Julgamento: 23/07/2020, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 23/07/2020)
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> "Recurso especial. Recuperação judicial. Alienação fiduciária em garantia. Crédito não sujeito aos efeitos da recuperação da devedora. Art. 49, §3º, da lei nº 11.101/05. Execução extrajudicial. Pedido de penhora on line. Renúncia à garantia fiduciária. Inocorrência. (...) 2. A renúncia à garantia fiduciária deve ser expressa, cabendo, excepcionalmente, a presunção da abdicação de tal direito. 3. Na hipótese, não houve renúncia expressa nem tática da garantia fiduciária pelo credor, mas sim, em razão das circunstâncias do caso, como medida acautelatória, pedido de penhora do ativo até que as garantias fossem devidamente efetivadas. 4. Recurso especial não provido".(STJ - REsp 1.338.748/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 28/06/2016)
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> "Execução por quantia certa, de título extrajudicial – Penhora, avaliação e remoção de bens móveis (tratores e colhedoras) – Impugnação dos executados, sob o fundamento de que as executadas pessoas jurídicas estão em recuperação judicial e o processo foi suspenso – Bens móveis gravados com alienação fiduciária e crédito extraconcursal – Suspensão do processo nos 180 dias do art. 6º, §4º, da Lei n. 11.101/05 ("stay period") – Prosseguimento independente de pronunciamento judicial – Opção do credor pela execução que não significa renúncia à alienação fiduciária, podendo desistir da execução – Crédito ainda extraconcursal, não alcançado pela novação ao ser aprovado o plano de recuperação – Opção à qual não se aplica a máxima "electa una via, non datur regressus ad alterum" – Admissibilidade da penhora sobre os bens gravados com alienação fiduciária e sobre outros se aqueles não forem suficientes como se verificar em avaliação – Depósito em mãos de prepostos do exequente conforme o art. 840, §1º, do novo CPC – Exceção a essa regra, quando os bens forem rurais ou necessários ou úteis à atividade agrícola, mediante caução idônea ( art. 840, inciso III) – Remoção cabível, enquanto os executados não prestarem caução e tornarem-se depositários – Recurso desprovido, com observação." (TJSP; Agravo de Instrumento 2007276-87.2019.8.26.0000; Relator (a): Cerqueira Leite; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro de Piracicaba - 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 22/05/2019; Data de Registro: 30/05/2019).

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JOTA

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