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Danilo Martins Fontes

Com a sanção da Lei Federal nº 13.352/16 (“Lei dos Salões Parceiros”), o ordenamento jurídico reconheceu uma situação fática rotineira no âmbito dos salões de beleza: a contratação de profissionais autônomos, designados “profissionais-parceiros”, em detrimento do regime tradicional, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Dentre outras questões de índole gerencial e trabalhista, a lei trouxe alterações substanciais ao regime tributário aplicável para esta modalidade de vínculo. Em especial, o art. 1º-A, §5º dispõe que “a cota-parte destinada ao profissional-parceiro não será considerada para o cômputo da receita bruta do salão-parceiro, ainda que adotado sistema de emissão de nota fiscal unificada ao consumidor”.
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Visando disciplinar o tema, o Comitê Gestor do Simples Nacional editou a Resolução nº 137/2017, destinada aos optantes deste regime. Em matéria procedimental, o regramento prevê a possibilidade de dedução, através da emissão de documento fiscal único ao consumidor, que deverá discriminar o valor correspondente a cada parte, bem como a obrigatoriedade do profissional-parceiro em emitir o documento fiscal, no valor da sua cota, destinado ao salão-parceiro<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Muito embora a situação seja clara para os contribuintes sujeitos ao regime simplificado, ainda há desajustes na interpretação para os contribuintes sujeitos à tributação pelo lucro presumido ou real. Especificamente em relação ao ISS, já se verifica entendimento controverso junto ao maior município da federação.
Neste sentido, destacamos um trecho da Solução de Consulta SF/DEJUG nº 10 de 3 de maio de 2018<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, na qual o Município de São Paulo foi indagado sobre a possibilidade de dedução dos valores pagos aos profissionais-parceiros, por um salão de beleza sujeito ao lucro real. Em resposta, o ente público assentou o seguinte:
“A base de cálculo do ISS devido pela consulente é sua receita bruta, sem qualquer dedução, abrangendo, portanto, os valores repassados aos parceiros.
Os valores repassados aos parceiros somente deixarão de integrar a receita bruta do salão, para efeitos de incidência do ISS, quando este for optante do Simples Nacional, nos termos do §1º-A do artigo 13 da Lei Complementar Federal nº 123, de 2006”.
Parece-nos evidente que o entendimento acima exposto esbarra na literalidade da Lei dos Salões Parceiros, que expressamente definiu o alcance do conceito de receita bruta para fins de definição da base de cálculo dos tributos.
Além disso, a própria Lei Municipal nº 13.701/03 de São Paulo estabelece que o preço do serviço será a receita bruta a ele correspondente<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Ocorre que a base de cálculo da contribuição unificada do Simples Nacional – regime este que abrange, entre outros tributos, o ISS – não é outra, senão a receita bruta.
Portanto, estamos diante de um único conceito, mas que, segundo o fisco paulistano, deve ser lido de diferentes formas, a depender do regime de tributação ao qual o contribuinte venha a estar sujeito. No entanto, referida pretensão não somente é destituída de fundamento jurídico, como também é manifestamente contrária à lei.
Ademais, ainda que a Lei dos Salões Parceiros não fosse clara sobre o tema, a tributação, na forma proposta pela municipalidade, fatalmente ensejaria na dupla incidência tributária sobre uma mesa base imponível. O problema é que esta situação feriria frontalmente o princípio da capacidade contributiva, positivado no art. 145, §1º da Constituição Federal<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Isto porque, uma vez que o consumidor venha a ter algum serviço prestado pelo salão, este deverá emitir a nota fiscal destinada àquele, no exato valor da prestação. Por sua vez, para justificar a própria receita, os profissionais também emitirão uma nota, na qual o salão constará como tomador.
Desta forma, inadmitida a dedução, o salão-parceiro recolherá o ISS sobre o valor total pago pelo consumidor e o profissional-parceiro sobre a sua cota-parte, que também está incluída neste valor. Logo, haverá duas prestações tributárias, a despeito de haver apenas um fato gerador e uma única riqueza em circulação.
Em um exemplo, supondo que o valor da prestação do serviço seja de R$1.000,00 e que a cota-parte do profissional-parceiro seja de R$500,00, teríamos a seguinte situação:
<table width="569">
<tbody>
<tr>
<td width="281">Preço pago pelo consumidor</td>
<td width="288">R$1.000,00</td>
</tr>
<tr>
<td width="281">Nota fiscal emitida pelo salão</td>
<td width="288">R$1.000,00</td>
</tr>
<tr>
<td width="281">Nota fiscal emitida pelo profissional</td>
<td width="288">R$500,00</td>
</tr>
<tr>
<td width="281">Base de cálculo do ISS (soma da nota fiscal emitida pelo salão com a nota fiscal emitida pelo profissional)</td>
<td width="288">R$1.500,00</td>
</tr>
</tbody>
</table>
&nbsp;
Evidentemente, a tributação nestes moldes seria teratológica, ensejando em um alargamento injustificável da base de cálculo do tributo.
Com base neste fundamento jurídico, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado em situação análoga, envolvendo a tributação pelo ISS dos planos de saúde. Em tal contexto, a corte decidiu que a base de cálculo do tributo consiste no valor bruto pago pelo associado, com a dedução dos pagamentos efetuados aos profissionais, vide ementas dos julgados abaixo:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. EMPRESA GESTORA DE PLANO DE SAÚDE. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. MENSALIDADE PAGA PELOS ASSOCIADOS EXCLUÍDAS AS QUANTIAS REPASSADAS AOS TERCEIROS CREDENCIADOS, PRESTADORES DO ATENDIMENTO MÉDICO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, nos serviços de plano de saúde, a base de cálculo do ISS é o valor líquido recebido, ou seja, o valor bruto pago pelo associado deduzidos os pagamentos efetuados aos profissionais credenciados, pois, em relação aos serviços prestados por esses profissionais, há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência do ISS sobre o preço pago por um mesmo serviço. Assim, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora. Precedentes: AgRg no Ag 1.288.850/ES, 1ª Turma Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 6.12.2010; REsp 783.022/MG, 1ª Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 16.3.2009; REsp 1.041.127/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 17.12.2008; EDcl no REsp 227.293/RJ, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Ministro Francisco Falcão, DJ de 19.9.2005. 2. Recurso especial não provido.” - (STJ - REsp nº 1.137.234/RS - 2ª Turma - Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES - DJe de 13/09/2011).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 467 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RESTRIÇÃO DA SÚMULA 211/STJ. TRIBUTÁRIO. ISS. COBRANÇA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. EMPRESA GESTORA DE PLANO DE SAÚDE. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. [...] 4. No que se refere à base de cálculo, mostra-se ilegítima a incidência do ISS sobre o total das mensalidades pagas pelo titular do plano de saúde à empresa gestora, pois, em relação aos serviços prestados pelos profissionais credenciados, há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência de um mesmo tributo sobre uma mesma base imponível. Por tal razão, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora. Nesse sentido: EDcl no REsp 227.293/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Francisco Falcão, DJ de 19.9.2005; REsp 1.002.704/DF, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Francisco Falcão, DJe de 15.9.2008. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 783022/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 16/03/2009).
Diante de todo o exposto, espera-se que os municípios se manifestem de modo claro a respeito da aplicação da lei, criando mecanismos aptos a possibilitar a dedução da cota-parte do profissional-parceiro, por parte dos salões de beleza, para fins de recolhimento do ISS. Caso contrário, não restará alternativa aos contribuintes, senão recorrer ao Poder Judiciário, a fim de evitar autuações e recolhimentos indevidos.
&nbsp;
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> § 2º O salão-parceiro de que trata a Lei nº 12.592, de 2012 deverá emitir documento fiscal para o consumidor com a indicação do total das receitas de serviços e produtos neles empregados e a discriminação das cotas-parte do salão-parceiro e do profissional-parceiro, bem como o CNPJ deste. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I)
§3º O profissional-parceiro emitirá documento fiscal destinado ao salão-parceiro relativamente ao valor das cotas-parte recebidas. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I)
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Disponível em <a href="https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/upload/sc010-2018_1530720490.pdf">https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/upload/sc010-2018_1530720490.pdf</a>. Acesso em 24 jan. 2019
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Art. 14 da Lei Municipal 13.701/03 de São Paulo: A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Art. 145, §1º da CF/88: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

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Controvérsia envolvendo tributação pelo ISS no contexto da lei dos salões parceiros

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