Paulo Peressin

Rafael Sorbo

A <a href="https://in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-359094139">Portaria 671/2021</a>, editada pelo Ministério do Trabalho e Previdência, consolidou diversas regulamentações atinentes à legislação trabalhista, inspeção do trabalho e políticas públicas, além de atualizar as disposições referentes às formas de controle de jornada dos empregados, introduzindo um novo modelo de controle, o Registro Eletrônico de Ponto por Programa (REP-P).
A grande novidade trazida foi a possibilidade de controle da jornada de trabalho através de registro eletrônico de ponto via programa (“REP”). Nesta hipótese, é autorizada a anotação da jornada de trabalho via software (aplicativo mobile), executado em servidor dedicado ou em ambiente de nuvem, utilizado não apenas para registro de jornada, mas também para emissão de documentos gerais decorrentes da relação de trabalho.
Não há necessidade de autorização por meio de acordo ou convenção coletiva para a utilização deste novo modelo, visto que já existem requisitos técnicos definidos pelo Anexo IX, da mencionada Portaria, mas, há necessidade de registro do software/aplicativo junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).
Dentre as vantagens de adoção do REP-P, encontram-se a possibilidade de desburocratização de processos internos relacionados ao departamento de recursos humanos, tais como o processamento de dados analógicos ou mesmo revisão de informações eletrônicas; a conferência de uma maior segurança aos dados de jornada dos empregados, que permanecerão armazenados em provedor ou nuvem; além da garantia de marcação a empregados sujeitos a controle de jornada que, por quaisquer motivos, não dispusessem de condições para fazê-lo pelos meios até então existentes. Com o início da adoção do modelo REP-P, é essencial que os empregadores estabeleçam políticas para utilização adequada dos referidos sistemas, as quais devem obedecer a todas as diretrizes da legislação, com acompanhamento habitual das anotações de ponto realizadas, a fim de evitar lançamentos equivocados, uniformes, ou ainda, descolados da realidade da prestação de serviços de cada empregado.
Após o início do período de pandemia, que exigiu a adoção em ampla escala do trabalho remoto, tem sido comum certa confusão quanto aos empregados que estão sujeitos ou não ao controle e fiscalização de horário. E essas dúvidas agora se acentuam, ainda em maior escala, com a implantação do modelo REP-P, já que, a rigor, qualquer empregado será capaz de anotar sua jornada de trabalho via programa, de qualquer lugar, bastando que tenha, para tanto, acesso ao programa ou aplicativo disponibilizado pelo empregador.
A existência de um novo modelo de marcação de ponto em nada inova ou invalida as disposições já existentes na legislação acerca da obrigatoriedade (ou não) do controle de jornada. Caberá ao empregador, assim, seguir observando e enquadrando correto de sua força de trabalho nas respectivas hipóteses legais de exceção ao controle, quando existentes em seu quadro funcional.
Para os empregados em jornada externa, o segredo para compreender se a hipótese se amolda à lei consiste na verificação da incompatibilidade de implantação do controle de jornada. Historicamente, a jurisprudência tem entendido que a existência de quaisquer possibilidades ou meios de controle, ainda que de forma indireta, invalida a exceção prevista pela legislação, a qual se fundamenta na circunstância de o trabalhador estar fora da permanente fiscalização e controle de seu empregador.
Embora haja discussão na jurisprudência sobre os trabalhadores externos, entendemos que, se não for relevante para o empregador exercer o controle da jornada de determinado empregado que trabalha externamente, estará configurada exceção prevista no artigo 62, inciso I, ainda que, em tese, fosse possível a este empregado registrar seus horários via REP-P.
Já no que diz respeito aos empregados em cargos de confiança, com encargos de gestão, a questão conceitual consiste em entender se tais empregados detêm efetivamente em suas mãos parcela dos poderes do próprio empregador, tais como poderes de gestão, de contratação, de pagamento, de definição dos rumos do negócio ou de um dado departamento. Uma vez preenchidas as condições aplicáveis a essa exceção, o controle de jornada está afastado, sendo incabível, portanto, a utilização do REP-P, assim como dos outros mecanismos já existentes.
Por fim, para os empregados alocados em regime de teletrabalho ou trabalho híbrido, a discussão é um pouco mais complexa, considerando que as regras contidas na CLT não esgotam as dúvidas sobre o tema.
A regra original introduzida pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm">Lei 13.467/2017</a> (reforma trabalhista) foi no sentido de isentar da obrigatoriedade de controle dos empregados em teletrabalho, assim considerado aquele realizado “preponderantemente fora das dependências do empregador”. Ou seja, apenas empregados trabalhando efetivamente em modelo remoto e sem controle de jornada é que estariam desobrigados à marcação e, consequentemente, inelegíveis ao recebimento de eventuais horas extras, posto que, se inexistente controle de jornada, inexistente a fiscalização sobre o efetivo período de trabalho.
Ocorre que, recentemente, o Governo Federal editou a Medida Provisória 1.108/2022, acabou <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-mp-do-teletrabalho-e-o-que-falta-esclarecer-13042022">equiparando os conceitos de “teletrabalho” e “trabalho remoto”</a>, ao afirmar que ambos são aqueles prestados "fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não. Este detalhe, a princípio inofensivo, faz toda a diferença: muitas empresas têm adotado sistema de trabalho híbrido (em parte, remoto) que, de acordo com a regra original trazida pela reforma trabalhista, não poderia ser considerado teletrabalho (já que, por vezes, faltava a preponderância externa exigida pela <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/clt">CLT</a> para a modalidade).
O que fez a MP, foi dizer que, para ambos (teletrabalho ou trabalho remoto), o que importa para fins de definição sobre a obrigatoriedade de controle de jornada é a forma da prestação do serviço, se "por jornada" ou "por produção/tarefa".
Se o empregado, esteja ele em teletrabalho ou trabalho remoto (seja isso o que for) necessitar permanecer disponível por um determinado período de tempo, ou seja, por uma jornada pré-definida, estará obrigado ao controle de horário e, consequentemente, elegível ao recebimento ou compensação de eventuais horas extras.
Por outro lado, se a expectativa de trabalho do empregado em teletrabalho ou trabalho remoto se resume à entrega/produção/tarefa, sem qualquer necessidade de tempo à disposição, então, está excluída a obrigatoriedade de controle de jornada, restando inaplicáveis às regras sobre horas extras.
O modelo de trabalho híbrido que, embora venha a ser desempenhado parcialmente de forma remota, manterá as bases tradicionais de fixação de jornada de trabalho e tempo à disposição do empregador, portanto, parece ser o que mais irá se beneficiar pela implantação do REP-P, já que permitirá facilidade na marcação de ponto aos empregados sujeitos a controle de jornada nos dias em que não estiverem trabalhando presencialmente nas dependências do empregador.

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JOTA

Empregados elegíveis e a polêmica sobre os tipos de trabalho remoto

Controle de jornada de trabalho por software

Empregados elegíveis e a polêmica sobre os tipos de trabalho remoto à luz da Portaria 671/2021 e do Registro Eletrônico de Ponto por Programa