Opinião & Análise

Poderes dos árbitros

Controle de constitucionalidade na arbitragem

Uma análise comparada na cons­trução de um sistema brasileiro

Crédito: Pixabay

Na França, em recente julgado da Corte de Cassação, assentou-se, diante de um conflito arbitral que submeteu uma suposta incompatibilidade entre o Código Civil e a Constituição francesa, a impossibilidade de o árbitro deter essa prerrogativa. Isso porquanto se en­tendeu que ao árbitro não se deveria conferir um poder inerente à jurisdição estatal, a qual confere aos juízes a prerrogativa de se submeter a Questão Prioritária de Constitucionalidade ao Conselho Constitucional (Conseil Constitutionnel)1.

Por outro lado, a Corte Constitucional Italiana assentou que seria um dever dos árbitros de suscitar a “Questão de Legitimidade Constitucional” da lei2 à Corte. Essa dinâmica ocorre porque seria uma das incumbências dos árbitros a aplicação escorreita do direito italiano ao litígio e, diante de possível violação à Constituição, poder-se-ia encontrar um óbice à correta aplicação do direito ao caso concreto.

Já na Alemanha, o controle de constitucionalidade é uma faculdade garantida aos árbitros, pois eles poderiam julgar o conflito hierárquico constitucional como questão prejudicial no litígio arbitral ou, ainda, tal qual a previsão no ordenamento jurídico italiano, remeter essa questão à Corte Constitucional3.

Diante desses ordenamentos jurídicos internacionais, em síntese, encontram-se: (1) países que proíbem o controle de constitucionalidade pelo árbitro4; (2) países que o permitem5; e, ainda, (3) os países que autorizam o envio da questão constitucional ao ór­gão estatal competente6.

Na jurisdição arbitral, o mesmo dilema enfrentado em Marbury v. Madison pode ser encarado pelo árbitro, e isso requer uma adaptação doutrinária da judicial review. A depender do tipo de controle de constitucionalidade admitido em determinado ordena­mento e dos poderes conferidos ao árbitro, diversas soluções se colocam à per­gunta so­bre se e como o árbitro pode realizar o controle de constitucionalidade. Na análise do direito comparado, as três maneiras acima referidas se colocam como possí­veis. Não obstante, a solução é mais complexa do que a teoria parece sugerir, mormente pelas características da arbitragem.

O princípio basilar da arbitragem, que é um dos métodos adequados de soluções de controvérsias (MASC), é a autonomia das partes7. É a partir desta que as partes re­nunciam o acesso à justiça estatal e se comprometem, por meio da cláusula compromis­sória8, a resolverem as controvérsias na jurisdição arbitral. Na cláusula arbitral, as partes determinam o direito material e o processual9 a ser aplicado no procedimento e, ainda, o modelo de arbitragem que desejam10. Dessa maneira, a título de exemplo, o direito bra­sileiro pode ser aplicado em uma controvérsia na qual as partes convencionaram a inci­dência de regras procedimentais da ICC (International Chamber of Commerce11): nessa situação, depara-se com a aplicação do direito material brasileiro e, inevitavelmente, com o controle de constitucionalidade das leis brasileiras por árbitros no exterior, árbi­tros esses que podem ser de qualquer nacionalidade.

Desde logo, se esclarece que não se procura analisar o conflito entre or­dens jurídicas distintas, e sim entre a Constituição e a lei infraconstitucional do mesmo país. Além disso, não se procura analisar qual tipo de controle de constitucionalidade o árbitro pode exercer, pois a este incumbe proferir apenas uma decisão inter partes.

O que se busca perquirir, no ordenamento jurídico brasileiro, é quais poderes os árbitros possuem diante de um conflito constitucional prejudicial à solução do procedi­mento arbitral? Os árbitros, com fulcro no art. 18 da Lei de Arbitragem12, podem exercer o controle de constitucionalidade, diante de uma determinada questão prejudicial ao procedimento arbitral? E se, na arbitragem com sede no Brasil, for aplicável o direito estrangeiro? Poderia, nessa situação, o árbitro declarar a inconstitucionalidade de norma estrangeira, à luz da Constituição daquele país?

Nosso objetivo, portanto, perpassa por criticar o modelo de controle de constitu­cionalidade brasileiro à luz da (possível) interpretação constitucional do árbitro. En­quanto não há qualquer sentença arbitral fundada em declaração de inconstitucionalida­de de alguma lei brasileira, cabe, à doutrina, perquirir o melhor modelo compatível com o constitucionalismo brasileiro e com as características intrínsecas à Lei de Arbitragem nacional. Mas isso é um tópico para um próximo momento.

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1Cour de cassation (1re Ch. civ., e Cour de Cassation (Ch. Com.), 28 Juin 2011, Arrêt n.º 804, aff. N.º P 11-40.030 (QPC). Revue de l’Arbitrage, v. 2011, Issue 3, p. 836.

2Corte Costituzionale, Sentenza 22 novembre 2001, n. 376. Pres. Ruperto; Rel. Marini, visto em: http://www.diritto.it/sentenze/cortecost/sent_376_01.html). Acesso em: 19 de Abril de 2018.

3CARMONA, Alberto, C., LEMES, Ferreira, S., MARTINS, Batista, P. 20 Anos da Lei de Arbitragem – Homenagem a Petrônio R. Muniz. São Paulo: Editora Atlas, 2017, p. 731

4 França, por exemplo, como visto no início do texto.

5 Itália é o exemplo mais latente.

6 Argentina, Portugal e Alemanha, por exemplo.

7 CARMONA, op., cit., p. 15.

8 CARMONA, op., cit., p. 16.

9 CARMONA, op., cit., p. 21.

10 Arbitragem institucional ou ad hoc. V. Jr., S., Antonio, L. Manual de Arbitragem – Mediação e Conci­liação. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 20

11 Fundada em 1923 e localizada em Paris, França. Ver mais em: https://iccwbo.org/about-us/who-we-are/dispute-resolution/

12 Lei Federal nº 9.307/96: “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.”


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