Clairton Kubassewski Gama

Através da Portaria RFB nº 10, de 19/02/2021, publicada em 1º de março, a Receita Federal criou uma equipe de auditoria encarregada de analisar pedidos de compensação de créditos decorrentes de ações judiciais em que fora determinada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, com competência, inclusive, para realizar o lançamento de tributos e multas eventualmente apurados quando da análise das declarações de compensação.
Como já foi amplamente divulgado, em março de 2017, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou o Tema nº 69 da Repercussão Geral com a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
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Em decorrência da fixação dessa tese pelo STF, as ações individuais ajuizadas pelos contribuintes estão sendo julgadas procedentes pelas instâncias ordinárias, para determinar justamente a exclusão do imposto estadual da base de cálculo das referidas contribuições. Com o trânsito em julgado destas ações individuais, os contribuintes passam a buscar a concretização de seu direito creditório, ou seja, o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos.
E o caminho quase sempre eleito pelos contribuintes para tanto é o da compensação administrativa, com fundamento na Lei nº 9.430/1966.
Contudo, conforme prevê a Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.717/2017, principalmente em seu art. 100, antes de o contribuinte utilizar o crédito para compensação, é necessário realizar um procedimento prévio de habilitação deste crédito.
E, nos termos do art. 74, § 3º, VII, da Lei 9.430/1996, antes da conclusão do procedimento prévio o contribuinte fica impedido de apresentar a declaração de compensação. Inclusive, conforme previsto nos arts. 75, § 1º, e 76, XIV, da referida IN RFB nº 1.717/2017, caso o contribuinte apresente a declaração de compensação antes da conclusão do procedimento prévio, a declaração será considerada como não declarada e o contribuinte estará sujeito à aplicação de multa de 75%.
Interessante observar que a mencionada previsão do art. 74, § 3º, VII, da Lei 9.430/1996, no sentido de vedar a apresentação da declaração de compensação antes da conclusão do procedimento prévio, somente veio ao ordenamento jurídico em 2018, através da Lei nº 13.670/2018. Quer dizer, tal procedimento prévio somente passou a ser exigido após o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário nº 574.706, o que já aponta para uma tentativa de retardar o aproveitamento dos créditos decorrentes de tal julgamento.
Outrossim, é importante destacar que não há previsão de interrupção do prazo prescricional para aproveitamento do crédito enquanto este procedimento administrativo prévio não é concluído pelo Fisco. Contudo, a mencionada IN RFB nº 1.717/2017 prevê em seu art. 100, § 3º, o prazo de trinta dias para que seja concluído o referido procedimento.
Assim, diante do risco pela ausência de suspensão ou interrupção do prazo prescricional para aproveitamento do crédito, e havendo previsão específica de prazo para conclusão do procedimento prévio, caso descumprido tal prazo pelo Fisco, é perfeitamente viável (e recomendável) aos contribuintes que busquem o Judiciário, por exemplo, por meio do manejo de Mandado de Segurança visando a proteção de seus direitos.
<blockquote class="jota-article__eye">Agora, através da mencionada Portaria RFB nº 10, percebe-se uma nova tentativa de retardar, ou até de desestimular, o aproveitamento dos créditos oriundos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.</blockquote>
É que, com a criação da equipe de auditoria prevista em tal Portaria, avizinha-se a possibilidade de que toda e qualquer apresentação de declaração de compensação referente a tais créditos dê ensejo a um procedimento fiscal.
Tal perspectiva é ainda ressaltada pelo disposto no art. 4º da indigitada Portaria, que possibilita a expedição de Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF) em decorrência das atividades de fiscalização da equipe de auditoria. E sendo instaurando procedimento administrativo para verificação das declarações de compensação pela equipe de auditoria, mediante expedição do TDPF, volta-se para a situação de impossibilidade de utilização dos créditos, sob pena de as compensações serem consideradas não declaradas e de aplicação da multa de 75%.
E também nessa situação há novamente o risco pela ausência de previsão quanto à interrupção do prazo prescricional para aproveitamento do crédito. Risco agravado aqui, aliás, pois inexiste previsão expressa de prazo para o Fisco concluir este procedimento. Quer dizer, o contribuinte corre o risco de seu crédito ficar indeterminada e indefinidamente sob procedimento fiscal de auditoria, período durante o qual sequer o prazo de prescrição para compensação será interrompido. Em última instância, corre o risco de ver seu direito de crédito ser extinto enquanto aguarda a conclusão da auditoria.
Porém, é possível sustentar o total descabimento de um procedimento administrativo a ser instaurado para verificar a liquidez e certeza de crédito que é decorrente de decisão judicial transitada em julgado. Ademais, via de regra as decisões que determinam a instauração do procedimento fiscal sequer são devidamente fundamentadas, contrariando, assim, o disposto no art. 50 da Lei nº 9.784/1999 e, consequentemente, eivando o ato de nulidade.
Ainda, pode-se sustentar que tal procedimento, na prática, caracteriza a aplicação de uma penalização ao contribuinte. Com efeito, não se trata de simples procedimento de fiscalização, pois para tanto o Fisco já dispõe do prazo de cinco anos para homologação da declaração de compensação. Trata-se, de fato, de uma limitação ao direito creditório do contribuinte, já reconhecido por decisão judicial definitiva.
Em suma, esta nova Portaria da Receita Federal do Brasil é mais um ato normativo tributário a ressaltar a importância de que o contribuinte tenha conhecimento dos caminhos, tanto administrativos, quanto judiciais, disponíveis para melhor preservar e garantir seus direitos.
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O episódio 54 do podcast Sem Precedentes discute o julgamento da 2ª Turma do STF, que decidiu que Moro foi parcial em suas decisões no caso do tríplex do Guarujá contra Lula. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=Xm3qid_RRA4
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contribuinte

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JOTA

Portaria é mais um ato normativo a ressaltar a importância de que o contribuinte tenha conhecimento dos caminhos

Portaria RFB nº 10/2021 e as limitações ao aproveitamento de créditos tributários

Portaria é mais um ato normativo tributário a ressaltar a importância de que o contribuinte tenha conhecimento dos caminhos