Recentemente (23.8.2017), foi publicado o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) nos autos do Recurso Extraordinário (“RE”) 565.160/SC que entendeu que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.

Vale destacar que a tese definida pelo STF nos autos do RE 565.160/SC apenas buscou a conceituação do que seria habitualidade para fins de incidência de contribuição previdenciária, não tendo avaliado a natureza indenizatória ou remuneratória de cada verba, uma vez que essa análise não possuiria status constitucional e, portanto, deveria ser realizada no âmbito Superior Tribunal de Justiça (“STJ”).

A não concessão de status constitucional à natureza indenizatória ou remuneratória de verbas pagas aos segurados da Previdência Social vem em linha com a jurisprudência do próprio STF. O Plenário do STF recusou o (a) ARE n° 745.901; e (b) RE 611.505 e RE 892.238; AI 767.950 ante a ausência de repercussão geral da questão relacionada à natureza não-salarial do aviso prévio indenizado e 15 dias do auxílio-doença/acidente, respectivamente, prevalecendo, por conseguinte, a decisão proferida pelo STJ de que tais verbas não teriam caráter de remuneração.

Apesar dessa tendência no entendimento do STF, existem hoje recursos extraordinários afetados por repercussão geral e em que se discute a incidência (ou não) de contribuição previdenciária sobre determinadas verbas pagas aos segurados, tais como (i) salário Maternidade (RE 576.967); e (ii) horas extras, adicional noturno, adicional pago em turnos feitos aos domingos e feriados (nona hora) e adicional de insalubridade, adicional de 1/3 de férias gozadas e 13º salário proporcional devido na rescisão do contrato de trabalho (RE 593.068/SC).

A pendência de análise de algumas verbas específicas pelas Cortes Superiores e o recente julgamento do RE 565.160/SC pelo STF levaram a Fazenda Nacional a alterar a recomendação dada aos Fiscais da Receita Federal e aos Procuradores da Fazenda Nacional para que prossigam nas discussões a respeito da incidência (ou não) de contribuição previdenciária sobre verbas já consideradas como indenizatória pelo STJ, em sede de demanda repetitiva (i.e. aviso prévio indenizado, 15 dias do auxílio-doença e adicional de 1/3 constitucional de férias).

No entanto, os julgamentos já realizados pelo STJ trataram de forma detida e específica cada verba paga aos trabalhadores e a sua natureza remuneratória ou indenizatória, não devendo ser impactada a sua conclusão apenas e tão somente pela existência de habitualidade no pagamento.

Além disso, a análise da íntegra do acórdão proferido pelo STF nos autos do RE 565.160/SC demonstra que não foi possível chegar a um conceito claro e preciso do requisito habitualidade que ensejaria a incidência da contribuição previdenciária. Vale lembrar que, esse conceito, de difícil caracterização, é tido pela doutrina e jurisprudência, de forma associada à ideia de frequência e à expectativa de um direito pelo trabalhador, de modo que tal avaliação deva ser realizada em cada caso concreto.

Convém destacar ainda que a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), que entrará em vigor no início de novembro, trouxe significativas mudanças na lei de custeio da Seguridade Social (Lei 8.212/1991), de modo que o conceito o habitualidade – discutido recentemente pelo STF — foi suprimido da análise das contribuições previdenciárias sobre prêmio e abono.

Nesse sentido, é possível que as alterações trazidas pela Reforma Trabalhista retirem o conceito de habitualidade do cerne das discussões administrativas e judiciais sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre determinados valores pagos aos trabalhadores, de modo que possíveis efeitos negativos advindos do julgamento desfavorável aos contribuintes proferido pelo STF nos autos do RE 565.160/SC sejam mitigados.

Da forma que for, é preciso que as empresas se atentem ao caráter das verbas pagas aos seus trabalhadores, mas também à habitualidade em que tais verbas são pagas – especialmente no período que antecede a Reforma Trabalhista –, a fim de evitar maiores questionamentos por parte das Autoridades Fiscais.

Cristiane I. Matsumoto – Sócia da área previdenciária de Pinheiro Neto Advogados, membro do núcleo de direito tributário do Mestrado Profissional da FGV/Direito.
William Roberto Crestani – Associado da área Previdenciária do Pinheiro Neto Advogados
Laura Castello Branco Vianna – Associada senior da área Previdenciária do Pinheiro Neto Advogados
Lorenzo Tocci