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Isadora Formenton Vargas

Na obra The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine (1991), James Gordley afirma: “contratos, em sentido amplo, seriam atos de justiça comutativa ou atos de liberalidade” na mesma esteira de Tomás de Aquino quanto à classificação dos contratos do Direito Romano.
No entanto, os contratos nas plataformas digitais, como, por exemplo, no Facebook, envolvem não só uma relação jurídica a partir da qual se estabelece um negócio jurídico – que demanda uma igualdade na relação bilateral (equivalência)<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> – consistente na adesão a termos para uso da rede social, como também a operação e tratamento de dados pessoais, matéria que transita entre o direito público (em sua origem) e o direito privado, discutindo-se sua natureza de direito fundamental e de personalidade.
Lança-se, assim, enfoque não só à racionalidade da justiça comutativa, como também à distributiva e, sobretudo, à justiça geral, uma vez que a proteção de dados, no sentido positivista-legalista, em muitos ordenamentos, é prevista, inclusive, constitucionalmente. Como refere Rafael Dresch, “no Direito de um dado Estado, é a Constituição que percebe e define, principalmente, os termos da justiça social e, assim, a conformação dos fins”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Isso não quer dizer que se defenda a constitucionalização do direito privado, uma vez que se respeita, em termos dogmáticos, a especialidade da área. Pretende-se apenas reconhecer que as posições jurídicas no âmbito das relações entre privados possam ser verificadas tanto "definitivas, quanto prima facie em razão de uma situação jurídica concreta"<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Assim, nas relações contratuais contemporâneas em plataformas digitais existe uma “cereja do bolo”: a autodeterminação informativa, que recrudesce, por sua vez, a necessidade de se pensar sobre o consentimento e sobre seu escopo nas relações contemporâneas, nas quais a voluntariedade muitas vezes esconde o vício da coação nas declarações de vontade, sobretudo em plataformas digitais, afetando também a confiança, que pode ser pensada a partir da boa-fé.
A afirmação supramencionada é exemplificada a partir de casos como o da Cambridge Analytica, os quais demonstraram que a adesão aos termos para ingresso na rede social Facebook não autoriza a utilização de dados pessoais para finalidades para as quais não tenha sido prestado o consentimento, ou que tenha sido prestado sem as informações necessárias para que fosse exercido de forma esclarecida e válida em termos não só formais, como também substanciais.
Ainda, deixou evidente uma relação jurídica em que as partes se encontram em desequilíbrio, tendo em vista não só que o consentimento se apresenta como moeda de troca à utilização dos serviços, como também gera insegurança jurídica ao usuário quanto ao alcance da adesão aos termos, culminando em uma inviabilidade prática de identificação dos resultados e finalidades decorrentes da manipulação dos dados pessoais, sobretudo quando se pensa em algoritmos de inteligência artificial – que podem gerar discriminações arbitrárias –, além do fenômeno das fake news.
<blockquote class="jota-article__eye">A tese de Gordley aponta que a origem da doutrina contratual moderna reside em uma simplificação da síntese dos textos jurídicos romanos com a teologia moral de Tomás de Aquino, realizada por um grupo de teólogos e juristas baseados na Espanha, no século XVI e início do século XVII.</blockquote>
No século XVII (Grotius, Pufendorf e Pothier), operou-se a manutenção do vocabulário da doutrina contratual, mas houve uma separação das raízes da filosofia aristotélica. Em razão disso, Gordley indica que os teóricos do século XIX passaram dificuldades para explicar o direito contratual sem recorrer à filosofia, de modo que definiram os contratos em termos de vontade ou consentimento, como se tudo se resumisse a ambos.
Ao tratar sobre o consentimento contratual, Gordley refere que alguns juristas ingleses e americanos entendiam a coação e a fraude como vício de consentimento, outros entendiam, a partir não da inobservância ao consentimento, e sim da ocorrência de uma injustiça.
De fato, o enfoque que se busca privilegiar no que se refere ao consentimento vai ao encontro da exposição de Gordley, que identifica problemas centrais dos teóricos da vontade. Primeiro, no sentido de que a força executória (enforceability) não ocorre a quaisquer termos para os quais as partes consentirem. Segundo, de que nem somente aos termos para os quais as partes consentem devem ser observados. A vinculação pode surgir alheia à vontade e ao consentimento.
Nesse sentido, ao verificar-se a Lei Geral de Proteção de Dados, pode-se realizar algum paralelo com as questões trazidas por Gordley, inclusive, para corroborar que a teoria da vontade, corporificada pelo consentimento, não é suficiente para garantir a justiça do contrato e para tornar válida a própria declaração, exemplificando-se, na proposta do presente recorte, na matéria de proteção de dados.
Nesse sentido, a Lei nº 13.709/18 dispõe que o consentimento consiste em “manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada”, de acordo com o inciso XII, do art. 5º.
No entanto, em que pese o surgimento da proteção de dados a partir de uma compreensão de autodeterminação informativa, vinculada – inicialmente – à necessidade de expressar-se o consentimento, essa é apenas uma das possibilidades de realização do tratamento de dados pessoais, em termos formais (lei).
O fornecimento do consentimento é previsto no art. 7º, inciso I, mas há, ainda, outras dez possibilidades: cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador; administração pública; realização de estudos por órgão de pesquisa; quanto necessário à execução de contrato ou de procedimento preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados, entre outras.
O consentimento também tem sido deixado de lado, além dos incisos acima transcritos, uma vez que outros mecanismos previstos em lei atendem à maximização da possibilidade de tratamento de dados pessoais. Uma dessas vias – e já bastante adotada – refere-se ao legítimo interesse, cujo dispositivo da lei carrega, por sua vez, conceitos jurídicos indeterminados que, ao mesmo tempo que promovem abertura à interpretação e à experiência, também expõem o titular dos dados à essa mesma indeterminação e à insegurança quanto ao alcance do que seria, na prática, legítimo interesse.
Assim, corrobora-se a teoria de Gordley no que se refere à insuficiência da teoria da vontade para garantir-se a justiça do contrato. Na esteira de Judith Martins-Costa, ao referir-se sobre o abuso de direito e às potencialidades do art. 187 do Código Civil, com enfoque na boa-fé<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, o consentimento na proteção de dados parece ser a nova “concha do marisco abandonada”<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. A operação e tratamento de dados pessoais pode representar uma zona fecunda à oportunidade de retorno aos princípios filosóficos aristotélicos, abandonada pelos teóricos do século XIX.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A função corretiva visa ao equilíbrio nas relações privadas, voluntárias (contrato) e involuntárias (ilícitos civis e penais), de modo que a igualdade se expressa “na equivalência entre o dano e a indenização”. BARZOTTO, Luis Fernando. Justiça social: gênese, estrutura e aplicação de um conceito. Revista do Ministério Público. nº 50 (abr/jul). Porto Alegre, 2013, p. 21.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> DRESCH, Rafael de Freitas Valle. Fundamentos do Direito Privado: uma teoria da justiça e da dignidade humana. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2013, p. 15.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> CACHAPUZ, Maria Cláudia. A obrigação pelo discurso jurídico: a argumentação em temas de direito privado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2018, p. 183.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> A boa-fé e o sistema aberto: “58. O contrato, assim, não perde sua unidade, mas, coerente com um sistema aberto no qual se insere, maleabiliza-se de modo a permitir sistematizar as diversas relações em que a tríade liberdade-função-boa-fé sempre se fazem presentes.” FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. O conceito de contrato: permanência e função. In: Aguiar Jr., Ruy Rosado de. Direito, cultura, método: leituras da obra de Judith Martins-Costa. 1ª ed. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2019, pp. 578-585.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa-fé. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Ed. Atlas S.A, 2008, p. 92.

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