Claudia Elena Bonelli

Ana Cândida de Mello Carvalho

A Lei nº 13.448/2017, sancionada em 7 de junho de 2017 pelo presidente Michel Temer, é decorrente da conversão da Medida Provisória nº 752/2016. Com a sua entrada em vigor, os principais temas por ela abordados tomam as pautas de discussão tanto das empresas quanto das autoridades públicas que autorizarão a implantação das novas regras nos contratos de parceria existentes.
Embora muitos dos temas regulados pela nova lei já tenham sido exaustivamente debatidos pela imprensa e alguns especialistas (a exemplo da prorrogação e da relicitação), outros temas nos parecem ter sido pouco discutidos, a exemplo da arbitragem e dos empreendimentos acessórios ou associados aos contratos de parceria.
O objetivo desse artigo é tecer comentários breves e preliminares sobre as premissas e âmbito de aplicação da nova lei, além de explorar esses 2 aspectos ainda pouco discutidos da Lei 13.448/2017.
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Premissas e âmbito de aplicação da Lei 13.448/2017
A aplicação da nova lei está restrita a projetos que tenham sido previamente qualificados no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos – PPI.
O processo de qualificação de um projeto no âmbito do PPI tem 3 passos principais. O primeiro deles é a iniciativa dos ministérios ou órgãos titulares de competência para tais projetos no requerimento de qualificação, com suporte da Secretaria do Programa de Parcerias de Investimentos – SPPI. Na sequência, deve ocorrer a deliberação do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República – CPPI para emitir opinião sobre a viabilidade de qualificação do projeto. Por fim, a qualificação do projeto deve ser formalizada por decreto presidencial.
Somente poderão ser qualificados no âmbito do PPI projetos de parceria que sejam: (i) federais; (ii) da administração pública direta ou indireta dos Estados, Distrito Federal ou Municípios como resultado de delegação de competência da União; (iii) da administração pública direta ou indireta dos Estados, Distrito Federal ou Municípios que tenham recebido fomento da União<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Os projetos qualificados deverão ser tratados como prioridade nacional tanto pelos agentes públicos ligados diretamente à sua execução, quanto pelos órgãos de controle (especialmente os tribunais de contas).
Além disso, há uma limitação setorial para a aplicação de algumas regras:
(i) a prorrogação de contratos de concessão ou parceria só é aplicável aos setores rodoviário e ferroviário, sobre os quais vale ressaltar que:
Os contratos de parceria somente poderão ser prorrogados quando houver previsão contratual expressa autorizando a prorrogação e por uma única vez, mediante solicitação de qualquer das partes, desde que não tenham sido objeto de prorrogação anterior. A prorrogação será por período igual ou inferior ao prazo originalmente fixado no contrato (art. 5º, §3º).
A Lei nº 13.448/2017 traz um tratamento diferenciado entre o setor rodoviário e ferroviário nos requisitos para solicitação da prorrogação: enquanto os concessionários de rodovias deverão comprovar a execução de ao menos 80% das obras obrigatórias exigíveis entre o início da concessão e a solicitação de prorrogação antecipada, os concessionários de ferrovias devem comprovar tão somente a prestação de serviço adequado (artigo 6º, §2º).
(ii) a relicitação de contratos é aplicável aos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, valendo ressaltar:
Os contratos poderão ser relicitados caso haja inadimplemento contratual ou os concessionários se mostrem incapazes de ”adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente” (art. 13).
A relicitação ocorrerá por acordo entre as partes e, caso não haja interessados no novo processo licitatório, o antigo contratado deverá dar continuidade à prestação do serviço.
Tanto a prorrogação do contrato quanto a relicitação deverão ser submetidas à consulta pública pelo ente competente e, após o encerramento desta, os respectivos documentos serão encaminhados ao Tribunal de Contas da União.
(iii) A exploração de projetos imobiliários associados às concessões: a Lei nº 13.448/2017 admite, expressamente, a possibilidade da exploração de projetos associados ou de empreendimentos acessórios por prazo superior ao período do contrato de parceria, desde que demonstrada a necessidade à viabilidade de tais projetos e mediante avaliação do órgão competente.
Arbitragem
Há dois momentos distintos da Lei nº 13.448/2017 nos quais o tema da arbitragem aparece: no artigo 15, dentro do capítulo sobre as relicitações, e no artigo 31, no capítulo de disposições gerais.
O artigo 15 obriga os atuais concessionários interessados a aderirem à arbitragem ou a outro mecanismo privado de resolução de conflitos como condição para a relicitação. A arbitragem prevista neste artigo, apesar de obrigatória, está limitada a discussões envolvendo o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela entidade competente no âmbito da relicitação.
Já o artigo 31 é de aplicação facultativa e válido tanto para os contratos de rodovias, ferrovias e aeroportos já em vigor (que poderão ser aditados), quanto para novos contratos a serem firmados.
Este dispositivo se destaca, sobretudo, pela tentativa de pacificação de uma controvérsia de longa data relacionada à arbitragem em contratos administrativos: a possibilidade de a arbitragem abarcar discussões de reequilíbrio econômico-financeiro desses contratos. Historicamente, o tema foi objeto de bastante controvérsia, fomentada especialmente pelos julgados do Tribunal de Contas da União.
A nova regra introduziu um rol do que deve ser entendido como controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis: (i) as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; (ii) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão; e (iii) o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes. Discussões ainda podem surgir sobre a taxatividade ou não do rol dos direitos patrimoniais.
Outra evolução trazida pela nova lei diz respeito à possibilidade de antecipação de custas pelo parceiro privado que, quando for o caso, serão restituídas pelo parceiro público após deliberação final da instância arbitral. Essa previsão tem por intuito uniformizar a regra sobre uma segunda discussão bastante comum em arbitragem com administração pública: a necessidade de antecipação das custas.
Assim, no que diz respeito à arbitragem, a Lei nº 13.448 de 2017 traz dois impactos positivos: (i) conceder aos agentes da administração pública o conforto necessário para atualizar os contratos de parceria, deixando claro que o reequilíbrio pode ser discutido no âmbito da arbitragem; (ii) maior segurança jurídica para atração de investimentos.
Empreendimentos acessórios ou associados aos contratos de parceria
O art. 34 da Lei 13.448/2017 trata da possibilidade de se estabelecer prazos superiores à vigência dos contratos de parceria para os contratos de exploração dos projetos associados ou empreendimentos acessórios. O dispositivo condiciona a aprovação à demonstração da necessidade de tal prazo majorado para a viabilidade dos projetos associados ou dos empreendimentos acessórios, a ser avaliada no caso a caso pelo órgão ou a entidade competente.
Os empreendimentos imobiliários localizados nos sítios aeroportuários bem ilustram o benefício da possibilidade de prazos mais extensos para empreendimentos associados aos contratos de parceria. Essa possibilidade já constava, inclusive, de alguns dos contratos de concessão aeroportuária, a exemplo de Galeão e Confins, a depender de autorização prévia e específica da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, no caso concreto.
A adoção da regra para contratos em andamento dependeria de qualificação do contrato de parceria no âmbito do PPI (caso ainda não esteja), obtenção de aprovação específica do Poder Concedente para o caso concreto e, ainda, aditamento do contrato de parceria para internalizar a regra ao projeto.
Embora o exemplo citado seja do setor aeroportuário, a regra nos parece ser aplicável a todo e qualquer projeto do PPI, sem estar restrito aos setores aos quais as soluções da prorrogação e relicitação foram limitadas (ferroviário, rodoviário e aeroportuário). Isto porque está previsto nas disposições finais da lei, sem qualquer recorte ou ressalva. Nesse sentido, a nova previsão seria um complemento às regras da Lei Federal 13.334/2017 (Lei do PPI).
Outro ponto relevante é que o dispositivo veda a antecipação das receitas oriundas dos projetos associados ou dos empreendimentos acessórios relativamente ao período que extrapolar o prazo do contrato de parceria. O intuito da proibição foi preservar o fluxo de caixa da operação principal (cuja viabilidade muitas vezes depende da receita dos empreendimentos acessórios) no período pós-contrato de parceria.
Conclusão
Esses são apenas os primeiros pontos jurídicos identificados a partir da leitura da Lei nº 13.448/2017, não havendo dúvidas de que os regramentos previstos terão muitos outros impactos e demandarão uma análise mais aprofundada.
Independente do aprofundamento das discussões acerca dos impactos jurídicos da Lei nº 13.448/2017, sua entrada em vigor abre espaço para a otimização dos investimentos no setor de infraestrutura – tanto os já realizados quanto os ainda por realizar – com o objetivo final de propiciar uma melhor execução de projetos e melhor qualidade na prestação dos serviços.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A exemplo do que está previsto no Decreto nº 9.036/2017.

Mallet of justice!

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JOTA

Temas pouco discutidos da Lei nº 13.448/2017

Contratos de parcerias: além da prorrogação e relicitação

Temas pouco discutidos da Lei nº 13.448/2017