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Hill Wellford

Greg Wells

Recentemente, contratos de exclusividade têm sido mencionados com frequência em notícias sobre negócios e decisões de autoridades concorrenciais, geralmente referindo-se a empresas de tecnologia. Escrevemos este artigo para desmistificar essa prática, com base em nossos somados 40 anos de atuação em direito concorrencial e experiência na Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos Estados Unidos.
Ao contrário da impressão deixada por alguns casos, contratos de exclusividade são, com frequência, bons para a concorrência. A questão chave para entender a exclusividade é esta: a prática é legal quando coloca os incentivos das empresas contratantes no lugar certo e permite que os mercados sejam “contestáveis” — o que significa que a concorrência não é prejudicada, porque os rivais ainda têm a capacidade de competir, em intervalos razoáveis de tempo ou por uma parte razoável do mercado. 
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>A exclusividade, em um contexto de distribuição, geralmente ocorre quando um distribuidor recebe direitos de distribuição exclusiva de um produto ou serviço, e em troca promove o produto ou presta assistência direta ao fornecedor. Para ilustrar o efeito da exclusividade sobre os incentivos de promoção, considere o caso da distribuição de jogos eletrônicos. Jogos eletrônicos costumam ser lançados exclusivamente (pelo menos por um período de semanas ou meses) em plataformas como a Apple App Store (no caso de dispositivos móveis) ou o Sony Playstation (no caso de consoles).
Por que as produtoras de jogos fariam isso, quando podem perder usuários de outras plataformas? A principal razão é o investimento: se um distribuidor possui distribuição exclusiva de um jogo, ele tem o incentivo para investir pesadamente na sua promoção, tanto em sua própria plataforma como por meio de promoções mais amplas, como publicidade na mídia em geral, pois sabe que receberá 100% das vendas desse jogo. Se a distribuidora não tivesse exclusividade, parte de seus gastos promocionais — principalmente na mídia em geral — seria desperdiçada quando os usuários vissem os anúncios, mas comprassem o jogo em outra plataforma.
Este desperdício é conhecido pelos economistas como “efeito carona” (free riding): na ausência de distribuição exclusiva, alguns distribuidores se beneficiariam do investimento feito por outros. Uma vez que nenhum distribuidor pagaria por anúncios em nome de distribuidores concorrentes, esse efeito reduz os incentivos de investimento de todos os distribuidores. As produtoras de jogos entendem isso. Se elas querem incentivar um distribuidor a fazer um esforço promocional máximo, a distribuição exclusiva é uma jogada inteligente. No final, os consumidores de jogos também se beneficiam desta maior promoção, e uma promoção mais eficiente pode significar preços mais baixos para os jogos.
Se um vendedor busca algum tipo de assistência direta de um distribuidor, como treinamento ou equipamentos de tecnologia, os incentivos são semelhantes. Considere o proprietário de uma loja física, como uma loja de venda e reparo de bicicletas, que deseja começar a vender bicicletas e agendar horários online, mas precisa da tecnologia para fazê-lo.
A loja de bicicletas pode se comprometer a usar uma plataforma de tecnologia específica por um período de tempo, de maneira exclusiva, e em troca, essa plataforma pode fornecer treinamento de funcionários e equipamentos de informática gratuitos ou de baixo custo. A plataforma não teria tanto incentivo para oferecer esses benefícios se não recebesse 100% dos negócios da loja de bicicletas. Parte do benefício desses investimentos acaba fluindo para os clientes da loja, que obtêm um melhor serviço e maior conveniência sem pagar os preços mais altos que seriam esperados se a loja tivesse que arcar com o equipamento.
Nestes exemplos, contratos de exclusividade não eliminam a concorrência. Ao contrário, a concorrência acontece para a obtenção do contrato em primeiro lugar: várias plataformas de aplicativos (no caso de jogos online) ou várias plataformas de venda e agendamento (no caso da loja de bicicletas) competem para oferecer o maior suporte promocional e técnico, antes que o vendedor escolha uma plataforma para um relacionamento exclusivo.
<blockquote class="jota-article__eye">É possível que acordos exclusivos deste tipo prejudiquem a concorrência? Sim, mas somente na rara situação em que uma única plataforma obtém tantos negócios que não há parcela de mercado restante o suficiente para que as plataformas rivais sejam viáveis, mantendo assim essa posição dominante por meios anticompetitivos.</blockquote>
Este é o conceito de uma ”contestabilidade” — as autoridades concorrenciais querem assegurar que os termos dos acordos de exclusividade permitam que a concorrência ocorra, seja por uma parte do mercado a qualquer momento, ou em intervalos razoáveis durante um período de tempo. Por exemplo, se uma plataforma tem 80% das lojas de bicicletas, mas 20% das lojas permanecem sem compromisso, a concorrência não é afetada desde que essa porcentagem seja suficiente para que outra plataforma se mantenha em atividade.
Da mesma forma, se a duração da exclusividade estiver relacionada ao período de tempo necessário para recuperar os investimentos realizados, então tal duração é razoável. A limitação de tempo é uma forma muito comum de garantir que os negócios permaneçam “contestáveis” em intervalos razoáveis. A análise jurídica e econômica de cada situação pode depender dos fatos, mas, em geral, contratos de exclusividade são ao menos tão capazes de beneficiar os fornecedores e, em última análise, os consumidores quanto são de prejudicar a concorrência.
De forma mais ampla, acordos de exclusividade não devem ser vistos por si só como indicativos de monopólio, uma vez que são extremamente comuns mesmo em setores que todos concordariam que são altamente competitivos. Nosso exemplo dos jogos eletrônicos é um caso real: um estudo recente mostrou que a maioria dos principais jogos são lançados exclusivamente em consoles de um único fabricante, mas é óbvio que esse mercado é muito competitivo: em 2021, os consoles PlayStation 4 Pro Xbox One S e Nintendo Switch apresentam todos um alto número de vendas, e o líder dentre eles mudou muitas vezes nos últimos anos.
Programas de televisão também são exemplos de exclusividade em um mercado obviamente competitivo: novos programas geralmente estreiam exclusivamente em uma única rede e, posteriormente, são oferecidos a outras. É claro que a motivação para tal exclusividade está enraizada apenas na eficiência — não há perspectiva de arrefecimento da concorrência nestes setores.
Atualmente, existe um amplo consenso entre economistas, advogados e autoridades concorrenciais em todo o mundo de que esses arranjos trazem muitos benefícios. A literatura econômica aponta que contratos de exclusividade são comuns e não geram um problema concorrencial; em vez disso, é frequentemente um sintoma “do processo competitivo normal” e as restrições de distribuição estão “positivamente relacionadas às margens de lucro incrementais do fabricante.”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Dada a ubiquidade e os benefícios dos contratos de exclusividade, as autoridades concorrenciais devem ser cautelosas ao analisa-los. Se uma autoridade considerasse tais contratos como anticompetitivos sem fazer uma análise completa dos benefícios e sem considerar se uma parte relevante do mercado permanece contestável, isso poderia acidentalmente prejudicar a concorrência, aumentar o “efeito carona,” reduzir atividades promocionais e, em última instância, prejudicar os consumidores em vez de beneficiá-los. Felizmente, o CADE tem um histórico de conduzir análises detalhadas, como nos casos Telet/CRT e Nestlé/Unilever, e esperamos que continue com a difícil tarefa de analisar esse tema com base nos fatos e só intervir quando houver provas claras de danos ao consumidor.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Benjamin Klein e Joshua D. Wright, "The Economics of Slotting Contracts", The Journal of Law and Economics 50, no. 3 (agosto de 2007): 421-454, disponível em <a href="https://doi.org/10.1086/524125">https://doi.org/10.1086/524125</a>.

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JOTA

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