Renata Zuccolo

Lauro Celidonio

Nesse ano, em que a lei concorrencial brasileira (“Lei n.º 12.529/2011”) completará 5 anos de vigência, podemos afirmar que um dos temas de maior destaque é a evolução do entendimento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) sobre o conceito de contratos associativos.
“Contratos associativos” foi uma nova categoria de operações notificáveis criada pela Lei n.º 12.529/2011. Essas operações podem estar sujeitas à aprovação prévia do CADE, desde que preenchidos os demais critérios legais. Na época da promulgação da Lei n.º 12.529/2011, houve muita crítica sobre a insegurança trazida pela inclusão de uma nova categoria de operações, sem a contrapartida de uma regulamentação que estabelecesse de forma objetiva quais contratos seriam considerados “associativos”.
Após muita discussão entre membros do CADE, advogados, economistas e empresas, em 29 de outubro de 2014, o CADE publicou uma primeira resolução para tratar do tema (“Resolução nº 10”). A Resolução n.º 10 determinou que seriam considerados “associativos” quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 anos em que (i) as partes fossem concorrentes no mercado objeto do contrato, desde que sua participação conjunta fosse superior a 20%; ou  em que (ii) as partes tivessem uma relação vertical no âmbito do contrato, desde que (a) pelo menos uma delas detivesse participação superior a 30% em um dos mercados verticalmente relacionados; e (b) o contrato estabelecesse relação de exclusividade ou compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as contratantes.
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Uma das maiores críticas em relação a essa regulamentação era que ela focava na participação de mercado das partes, deixando de lado qualquer verificação sobre o objeto do contrato, ou sobre o próprio caráter associativo da operação. Como consequência, a norma acabava por ser extremamente abrangente, incluindo uma série de contratos rotineiros em setores como farmacêutico, telecom e varejo, sem que deles decorresse uma forma efetiva de associação entre as partes.
Um outro ponto de crítica era que aquela regulamentação retomava o critério de participação de mercado, que existia na legislação anterior à Lei n.º 12.529/2011 e que sempre foi alvo de muito debate, já que em muitos casos não existem dados públicos disponíveis para que as empresas possam aferir qual a sua participação de mercado, ou muitas vezes qual o mercado relevante afetado por aquele contrato.
Diante disso, o CADE retomou as discussões sobre o assunto e em 18 de outubro de 2016, emitiu a Resolução n.º 17/2016 trazendo alterações importantes em relação aos critérios determinantes de um contrato associativo.
Pela nova regra passaram a ser considerados “associativos” aqueles contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos[1] que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica[2], desde que haja compartilhamento de riscos e resultados dessa atividade, e desde que as partes ou seus respectivos grupos econômicos sejam concorrentes no mercado objeto da operação.
Ao deixar de lado os critérios de participação de mercado, a nova regra trouxe maior segurança jurídica e facilitou a análise objetiva da necessidade de notificação de determinada operação. Não só isso, houve uma mudança no foco da análise, abandonando-se uma abordagem de efeitos (participação de mercado) e partindo-se para uma abordagem conceitual, em que se verifica o objeto do contrato e o nível de cooperação entre as partes. Essas mudanças trouxeram consequências importantes, dentre elas, a eliminação da necessidade de notificação prévia de contratos que estabeleçam relações puramente verticais que não significam, a rigor, qualquer tipo de associação relevante sob a ótica concorrencial e que, sob esse ponto de vista, na maior parte das vezes, não possuem qualquer relevância.
Em continuidade a essa mudança importante, em janeiro e fevereiro desse ano, o Tribunal do CADE analisou dois casos nos quais se discutiu, de forma relevante, o novo conceito de contratos associativos estabelecido pela Resolução n.º 17/2016.
No caso primeiro caso, envolvendo o contrato de compartilhamento de embarcações celebrado entre HSDG e CMA CGM[3], o Tribunal afirmou que, para que um contrato seja considerado um empreendimento em comum, haverá necessidade de se verificar qual o nível de cooperação entre elas. Naquele caso específico, o Tribunal entendeu que a cooperação gerada pelo contrato iria além de uma mera cessão de espaço e que as partes agiriam como se estivessem em uma aliança comercial, havendo inclusive a troca de informações sensíveis entre as partes. Essa situação seria bem diferente de outros casos, que não foram considerados contratos associativos, pois as obrigações decorrentes dos contratos eram de cunho puramente comercial, e as partes permaneciam independentes, não havendo acesso a informações concorrencialmente sensíveis, ingerência de uma parte sobre a outra, ou atuação conjunta entre elas[4].
No segundo caso, julgado na sessão de 22 de fevereiro, o Tribunal trouxe maior clareza aos fatores que serão considerados para verificar a existência de compartilhamento de receitas e resultados. O caso envolvia um contrato de licenciamento entre a EA Swiss e a Warner, por meio do qual a Warner poderia replicar e comercializar certos jogos eletrônicos de propriedade da EA Swiss[5]. A Warner já havia notificado dois outros contratos similares, que foram apreciados e aprovados pelo CADE, durante a vigência da Resolução n.º 10. No julgamento desse caso, agora na vigência da Resolução n.º 17, o CADE deixou claro que formas usuais de remuneração, pré-estabelecidas pelas empresas e que não alteram a sua independência, não serão consideradas como compartilhamento de riscos e resultados. O CADE também considerou a inexistência de qualquer previsão contratual no sentido de que as empresas definiriam de forma conjunta a oferta ou condições comerciais dos produtos/serviços que seriam objeto do acordo e nem integrariam suas ações de marketing. De acordo com o CADE, essa situação era diferente daquela ocorrida no caso da HSDG e CMA CGM (mencionado acima) em que havia previsão de que partes compartilhariam decisões sobre a oferta do produto (incluindo, a frequência da rota, portos e terminais de parada, número, capacidade e a qualidade do navio a ser utilizado).
Apesar de ainda serem poucos os casos analisados desde a promulgação Resolução n.º 17, as decisões acima deixam claro que o foco atual do CADE está naquelas operações em que realmente há um grau de interdependência entre as partes envolvidas. Essas decisões são condizentes com o discurso de que os contratos associativos deveriam se aproximar da figura de uma joint venture contratual[6], e demonstram, a nosso ver, grande evolução na interpretação sobre as operações que estariam enquadradas dentro da categoria “contratos associativos”.
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[1] Acordos com duração inferior a 2 (dois) anos somente estarão sujeitos à aprovação prévia do CADE se esse prazo for atingido ou ultrapassado, ainda que por meio da assinatura de instrumento contratual distinto, mas com o mesmo objeto do contrato original. Nessa hipótese ghaverá necessidade de notificação e aprovação antes de sua renovação.
[2] Para fins da resolução, “atividade econômica” é definida como a aquisição ou oferta de bens ou serviços no mercado que possa, ao menos em tese, ser explorada com propósito de lucro.
[3] Consulta nº 08700.008081/2016-86, Consulentes: Hamburg Südamerikanische Dampschifffahrts-Gesellschaft KG (“HSDG”) e CMA CGM S.A. (“CMA CGM”), julgado em 18 de janeiro de 2017.
[4] Vide, por exemplo, Ato de Concentração n.º 08700.008484/201625, Requerentes: Medley Farmacêutica Ltda. E Aurobindo Pharma Limited e Consulta nº 08700.006858/2016-78, Consulente: Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG.
[5] Consulta nº 08700.008419/2016­08, Consulentes:: Warner Bros Home Entertainment Inc. e EA Swiss Sàrl
[6] Voto do Conselheiro Relator, Paulo Burnier, na Consulta nº 08700.006858/2016-78. Consulente: Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG.

Cade

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Contratos Associativos: 5 anos depois

A evolução na regulamentação