Jaime Pereira Júnior
A pandemia e atos normativos em face dela expedidos prejudicaram a execução de muitos contratos administrativos, conduzindo alguns gestores a suspendê-los ou mesmo rescindi-los. Trata-se de respostas clássicas que, nas atuais circunstâncias, tendem a agravar problemas e prejuízos. Há, porém, outra opção possível, capaz de gerar benefícios mútuos e fazer com que as contratações impactadas deixem de ser problemas e se tornem soluções.
A resposta consiste no manuseio inteligente das contratações públicas através da adoção de modelos de execução extraordinários. Para tanto, sem subverter a natureza do objeto contratual, é possível criar ajustes no modo de execução para atender às demandas afetas às circunstâncias excepcionais. A medida pode ser temporária – uma vez normalizada a situação e reestabelecidas as necessidades ordinárias a que se destinava a atender, retoma-se à execução contratual originária.
Nesse sentido, pode-se cogitar que contratações cujo objeto são as merendas escolares, por exemplo, sejam adaptados para garantir a entrega de alimentos na residência dos alunos ou mesmo em hospitais – a depender da demanda. Contratos envolvendo limpeza, manutenção e segurança podem ser redirecionados, assim como o aproveitamento da estrutura logística de determinado contratante, desde que ambas as partes estejam de acordo. As soluções dependerão de criatividade transparente, pública, que vise a atenuar os prejuízos de todos.
A execução extraordinária das contratações oferece alternativa viável para enfrentar as circunstâncias imediatas, sem prejudicar o momento pós-crise – preservando contratos essenciais ao atendimento do interesse público. A solução é mais vantajosa quando comparada às hipóteses de suspensão ou rescisão, pois mais eficiente e econômica à Administração, bem como mais benéfica ao contratado e sua função social. O mais importante é que a medida encontra prestígio em lei.
O regime contratual ordinário estabelecido pela Lei nº 8.666/93 e o sistema normativo atual abrem espaço para soluções dessa ordem. No entanto, regimes contratuais extraordinários estão em discussão e podem ser úteis, ao menos para servir de norte abstrato aos que desconhecem a flexibilidade normativa inerente aos princípios previstos no art. 37 da Constituição e as disposições da LINDB.
No que se refere à Lei de Licitações, ordinariamente o contrato administrativo comporta alterações, nos termos do art. 65 da Lei 8.666/93. O diploma permite modificações unilaterais e consensuais (art. 65, I e II), desde que respeitados os limites estabelecidos (art. 65, §1º) – exceto no caso de supressão por acordo entre as partes (art. 65, §2º). Tudo isso sempre respeitado o objeto do contrato (o dar, fazer ou prestar a que se obriga o contratado).
As alterações sob competência discricionária servem para adequação técnica do projeto ou modificações qualitativas e quantitativas do objeto (art. 65, I, “a” e “b”), possibilitando o ajuste do conteúdo objetivo da prestação. No que se refere às modificações consensuais, destaca-se que o diploma permite a alteração do regime de execução (art. 10), mas limita sua admissão aos casos de inadequação técnica (art. 65, II, “b”), e admite alterações necessárias ao reequilíbrio econômico-financeiro em casos de imprevisibilidade, de consequências incalculáveis, força maior, caso fortuito ou fato do príncipe (art. 65, II, “d”).
As disposições ordinárias acerca das alterações foram estabelecidas para garantir a exequibilidade das obras e serviços, dentro de escopo técnico que pode ser avaliado através de procedimentos que garantam a isonomia exige pela art. 37 da Constituição Federal e 3º da Lei 8.666/1993. A circunstância pandêmica, porém, revela que o núcleo primordial que rege as alterações deve ser interpretado de forma a garantir a superposição dos direitos fundamentais – inclusive a liberdade de empresa – em tempos de calamidade pública.
Nesse sentido, a LINDB oferece os meios para a adequação. O consequencialismo exigido pelos art. 20 e 21 é diretriz para as medidas de enfrentamento geral. A análise das consequências práticas é fundamental para a tomada de decisão, ainda mais no contexto da pandemia. Por isso, é preciso demonstrar que a promoção de ajustes no contrato vigente tenda a ser mais vantajoso do que rescindir ou suspender a execução contratual. Se não o for, o caminho deve ser o das “possíveis alternativas” (art. 20, par. ún.). Nesse sentido, a execução extraordinária pode amenizar a crise econômica e permitir a continuidade de atividades essenciais.
A Lei de Introdução, ainda, abrange disposições que, por si só, funcionam como incentivo à tomada de decisões originais. Oferecendo segurança aos gestores, a LINDB assegura que os obstáculos e dificuldades reais sejam consideradas para avaliar as decisões administrativas (art. 22) e limita a responsabilização a casos de “dolo ou erro grosseiro” (art. 28). O arcabouço jurídico que envolve a tomada de decisões, portanto, garante que os efeitos do apagão das canetas não persistam durante a crise.
Dessa forma, o sistema normativo ordinário possibilita acordos e ajustes voltados à adaptação dos contratos vigentes às novas demandas públicas. Contudo, a rigidez típica das práticas administrativas tradicionais e a sutiliza dos limites legais causa resistência e há imotivada insegurança na adoção de medidas excepcionais. Por essa razão, regimes extraordinários estão em voga para ampliar as possibilidades positivadas e estimular o olhar criativo sobre as armas que estão à sua disposição.
Embora a abertura do regime contratual mostre-se como uma preocupação isolada do ordenamento jurídico brasileiro, vez que o instrumental necessário às soluções já está à disposição, medidas legislativas podem mostram-se benéficas.
Isso porque ao menos evitam a miopia por parte de gestores, órgãos de controle e até mesmo do Poder Judiciário, funcionado como reforço imediato e contrapeso regulatório. No entanto, é preciso que a segurança jurídica visada pelos legisladores não engesse a flexibilidade do sistema.
Estados e Municípios têm tomado a dianteira na abertura do escopo delimitado pela Lei nº 8.666/93 e na criação de regimes jurídicos extraordinários para reger as contratações vigentes. Visa-se a estabelecer instrumentos expressos para garantir a implementação de medidas que amenizem o impacto local no âmbito administrativo e econômico. O Congresso Nacional, atendendo às exigências da art. 22, XXVII, da Constituição Federal, também se movimenta para estabelecer regime extraordinário geral para enfrentar a inédita situação de forma eficiente.
Para tanto, o Projeto de Lei nº 1971/2020 foi proposto na Câmara dos Deputados. A proposta prevê a possibilidade de alterações superiores aos limites atualmente estabelecidos (art. 2º, II e 3º) e dispõe que os entes federados deverão manter as contratações ativas, sempre que possível, de forma a evitar a descontinuidade dos contratos (art. 5º). Embora traga as preocupações gerais em seu bojo, não há o estabelecimento dos meios necessários ao enfrentamento da crise no projeto.
No Senado, por sua vez, tramita o PL nº 2139/2020. A redação demonstra preocupação com o pós-crise ao exigir que, no âmbito dos contratos administrativos, os contratados apresentem planos de contingência, abrangendo propostas para assegurar a continuidade contratual que podem envolver revisão, suspensão de obrigações e alterações da metodologia de execução contratual (art. 2º, §1º).
Caso os Senadores aprovem a proposta, a Administração terá autorização expressa para rever obrigações contratuais e adotar qualquer outra medida para conter os impactos da pandemia ou assegurar a continuidade da prestação objeto dos contratos – nos termos do art. 3º que prevê rol exemplificativo. A abertura dada pela disposição revê-la a flexibilidade necessária para garantir a tomada de decisão durante a situação pandêmica.
Ainda, o Projeto discutido pelos Representantes dos Estados prevê que as partes poderão estabelecer nova equação econômico-financeira para os contratos, inclusive com revisão da matriz de riscos originalmente prevista, que reflita o novo desenho obrigacional do contrato (art. 6º, §2º). Desse modo, o projeto positiva a ampliação das possibilidades de manuseio das contratações vigentes, dando-lhes novos escopos e delimitações.
Existe, portanto, a possibilidade de manusear as contratações públicas impactadas, transformando-as em soluções para o enfrentamento da pandemia. Dentre as alternativas encontra-se a execução extraordinária das contratações – amparada por regras ordinárias. Ainda, existem iniciativas legislativas visando ampliar o escopo do sistema normativo vigente e garantir a aplicação de medidas criativas.
A razão para essa sorte de medidas é simples: negar o emprego dos contratos administrativo vigentes como instrumentos de combate à crise só tende a agravá-la, pois são ferramentas valiosas e indispensáveis à sua transposição.
