Ruti Bender
Dalton Cesar Cordeiro de Miranda
O ‘normal’ em 2020 exigiu, exige e – ao que nos parece – exigirá um esforço inédito da sociedade brasileira para o enfrentamento dos efeitos da crise originária do combate a COVID-19, cujos reflexos se estendem por todas as camadas sociais e setores da economia nacional.
E diversas frentes decisórias foram e estão exercendo papel de suma importância na busca de soluções com objetivo de minimizar as gravosas causas decorrentes desse exaustivo e desafiador período de crise, como exemplo: o Poder Judiciário, esclarecendo a responsabilidade concorrente dos gestores na área de saúde; o Poder Executivo, submetendo um programa de auxílio emergencial; e, o Poder Legislativo, propondo, avaliando e aprovando legislações de cunho regulatório para o atendimento dessa novel experiência disruptiva.
Nesse sentido e para o papel desempenhado pelo Poder Legislativo ganha destaque o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET), instituído através da Lei nº 14.010, de 10 de junho de 2020, conhecida como Lei da Pandemia, originária do Projeto de Lei nº 1.179, de 2020 de autoria do senador Antonio Anastasia (PSD-MG), instituidora de “normas transitórias para a regulação de relações jurídicas de direito privado durante a pandemia do novo coronavírus, relativas a prescrição, decadência, resilição, resolução e revisão de contratos, relações de consumo em caso de serviço adquirido por delivery, locação de imóveis urbanos, contratos agrários, usucapião, condomínios edilícios, sociedades, regime concorrencial, família e sucessões”.
De destaque legislativo, citamos a relevância econômica que emerge do artigo 7º disciplinando que “não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário”.
Importante rememorar que a construção dessa legislação contou com a participação colaborativa do presidente do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, do ministro do Superior Tribunal de Justiça Antonio Carlos Ferreira e do professor da Universidade de São Paulo (USP) Otavio Luiz Rodrigues Jr., somadas opiniões de outros renomados juristas.
Houve também, à época, o comprometimento do chefe-maior do Poder Judiciário em submeter o tema ao Conselho Nacional de Justiça para que “sob a forma de recomendação” a magistratura nacional observasse a legislação examinada, votada e aprovada pelo Congresso Nacional.
Tem-se assim que as relações de Direito Privado não poderão ser revistas ou resolvidas com base em eventual aumento da inflação, variação cambial e desvalorização ou substituição da moeda brasileira no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), afastando de tais relações, por disposição legal, a aplicação da teoria da imprevisão (rebus sic stantibus).
- +JOTA: Tudo sobre contrato
E não poderia ser outra a orientação legislativa senão a da manutenção do pacta sunt servanda, em especial porque exige-se para a aplicação da teoria da imprevisão, que além da prova da desproporção entre as prestações devidas, que o credor aufira extrema vantagem, o que, nas relações privadas que constituem mercado organizado, notadamente nos contratos de execução continuada com obrigações previamente estabelecidas e precificadas, tanto a prestação desproporcional quanto a vantagem excessiva das partes não podem ser presumidas, notadamente durante um período de pandemia que a todos atinge.
Neste sentido, ao comando ditado pelo artigo 7º da Lei nº 14.010, de 2020, é de se afirmar que a disciplina normativa nela contida a propósito da desconsideração do reclame da teoria da imprevisibilidade para os fins civilistas e, em especial, para a variação cambial, harmoniza-se com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (ERESP nº 1.689.225 – DJe de 29/05/2019, AgInt no AREsp N º 447091 – DJe 26/08/2016 e RESP nº 549.873 – DJe de 25/10/2004).
Então, das modalidades contratuais firmadas empregando-se, na exceção da lei, por exemplo, moeda estrangeira como forma de pagamento ou de ajuste do preço, necessário observar que ambas as partes contratantes devem, por força da lei, honrar suas obrigações, especialmente quando o mercado não se mostra afetado pela desvalorização ou valorização do câmbio. Em análise ainda perfunctória, a manifestação judicial sobre pedido de tutela em ação de revisão contratual é exatamente neste sentido:
“(…) Pois bem. Numa análise perfunctória dos autos, própria da espécie, resta ausente o requisito da probabilidade do direito. A uma, porque ao contrário do que porfiado na exordial, a pandemia do COVID-19 não afetou o agronegócio, sendo este o bastião da economia brasileira, e principal causa do país não ter ido à bancarrota. (…). A quatro, porque não evidenciada a impossibilidade da autora de entrega da commodity agrícola, reduzir as multas e demais encargos moratórios previstos na avença, poderia servir como estímulo para o descumprimento do pacto, o que deve ser evitado, mormente em sede de antecipação de tutela. Ora, as cláusulas penais tem justamente o escopo de prevenir a inadimplência, fenômeno este que, à sua versão, causou a suposta situação aflitiva retratada no libelo, que aponta a sonegação dos grãos por parte dos produtores. Assim, o aviltamento da cláusula nesse átimo, não viria em nada a contribuir ao desate de fundo de mérito. (…)” [1]
Note-se, por oportuno, que:
“A exposição desigual das partes contratantes aos riscos do contrato não atenta contra o princípio da boa-fé, desde que haja, ao tempo da celebração da avença, plena conscientização dos riscos envolvidos na operação” (ERESP º 1.689.225);
Mais ainda, de acordo com os termos constitucionais, a eleição da atividade que será empreendida assim como o quantum a ser produzido ou comercializado resultam de uma decisão livre dos agentes econômicos. O direito de fazê-lo lhes advém diretamente do Texto Constitucional e descende mesmo da própria acolhida do regime capitalista, para não se falar dos dispositivos constitucionais supramencionados.
(…)
O mercado de câmbio, por natureza, é variável. Tanto é assim que para livrar-se dos efeitos de uma valorização inesperada do dólar, existe a opção de contratação de operações de hedge.
(…)
A variação do câmbio não pode ser considerada como fato imprevisível, uma vez que representa risco inerente ao contrato firmado e deve ser arcado pelas partes negociantes. A demandante assumiu o risco da operação e, como tal, deve arcar com eventuais prejuízos, assim como beneficiar-se-ia com eventuais ganhos. Este é o jogo do mercado. Caso pensasse de maneira distinta, menos ousada, poderia ela ter se precavido contra oscilações cambiais através das chamadas operações de hedge, nas quais teria ficado assegurada a compra futura de dólares a uma certa cotação”. (RESP nº 549.873)
O Enunciado 366 do Conselho de Justiça Federal se firma neste mesmo sentido ao estabelecer que “o fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação”. E aqueles mais cautelosos, como acima citado, protegem-se de variações do câmbio contratando operação de hedge, ou seja, há medidas que podem ser tomadas para se evitar a oscilação cambial, de forma que de fato não pode ser considerado fato imprevisível!
Portanto, não é possível para os incautos – ou para os contratantes imbuídos de má-fé – reclamarem por revisão ou resolução de contratos que firmaram com total liberdade e pleno conhecimento dos riscos envolvidos, especialmente aqueles precificados em moedas estrangeiras.
O artigo 7º da Lei nº 14.010, de 2020, para a problemática acima contextualizada aplica-se por analogia a atuação da personagem Pórcia diante do negociado entre Shylock e Antônio [2], quando essa impede ilegal tentativa de distrato por ambicioso contratante.
E, concluindo, observa-se que referido dispositivo encontra-se vigente, pois, ao contrário de outras relações jurídicas de direito privado expressamente datadas na Lei nº 14.010, de 2020, ou seja, com um regime jurídico com prazo de vencimento em 30 de outubro de 2020, o Capítulo IV – DA RESILIÇÃO, RESOLUÇÃO E REVISÃO DOS CONTRATOS não é atingido por tal redução temporal de vigência, valendo suas normatizações até o período de vigência estabelecido no Decreto Legislativo nº 6/2020, que prevê como termo final para o período de pandemia o dia 31 de dezembro de 2020, que pode vir a ser estendido de acordo com as circunstâncias que ainda possam existir no final do ano de 2020 no Brasil.
O episódio 45 do podcast Sem Precedentes trata de dois julgamentos que irão começar no Supremo Tribunal Federal (STF) e que interferem diretamente nas relações da Corte com o governo Bolsonaro e o Congresso Nacional. Ouça:
Referências
[1] Processo nº 0809287-40.2020.8.12.0002, 8ª. Vara Civel da Comarca de Dourados/MS
[2] SHAKESPEARE, William. ‘O mercador de Veneza’, ‘in’ http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv000094.pdf, acessado em 23/10/2020