Raissa Bressanim Tokunaga

Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor! dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a Coordenação Acadêmica do Professor de Direito do Trabalho e Especialista em Relações Trabalhistas e Sindicais, Dr. Ricardo Calcini.
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Neste sexto episódio da série, a dúvida a ser respondida é a seguinte:
Pergunta ► Posso contratar o empregado despedido pela mesma empresa como PJ, terceirizado ou autônomo? Haveria necessidade de esperar o prazo de 18 meses para recontratar esse mesmo trabalhador?
 Resposta ► Com a palavra, a Professora Raissa Bressanim Tokunaga
De acordo com a Lei nº 6.019/1974, com alteração dada pelas Leis nºs 13.429/2017 e 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), a prestação de serviços a terceiros é a transferência da execução de quaisquer de atividades de uma empresa, inclusive sua atividade principal, à outra empresa denominada prestadora de serviços, com capacidade econômica compatível com a sua execução.
De acordo com as novas diretrizes sobre o tema, referendadas pela decisão do STF em agosto de 2018 (ADPF 324 e RExt 958252), foi possibilitada às empresas a terceirização das suas atividades-fim, ou seja, definiu-se pela possibilidade de terceirização irrestrita de qualquer atividade da empresa.
Verifica-se, então, como limitação referente aos contratos de prestação de serviços terceirizados: (i) a empresa contratada deve ser pessoa jurídica especializada na prestação dos serviços oferecidos; e (ii) não pode haver subordinação na relação entre empresa tomadora e pessoas físicas dos trabalhadores que prestam os respectivos serviços.
Com a finalidade de resguardar os empregados das tomadoras de serviços, evitando que as empresas, após o permissivo legal, terceirizassem todos os seus setores indistintamente, foi inserida uma restrição à terceirização ilimitada desses trabalhadores.
Assim, os artigos 5º-C<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[1]</a> e 5º-D<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[2]</a> impedem que um ex-empregado da tomadora lhe preste serviços, durante um lapso de 18 meses após a sua rescisão contratual, na condição de empregado e/ou sócio na prestadora de serviços, exceto se o referido sócio for aposentado.
Em outras palavras, deve haver um intervalo de 18 meses entre a data da rescisão do contrato de um empregado na empresa tomadora e a data de admissão na empresa terceirizada (ou ingresso como sócio).
É válido esclarecer que a nova lei não deu guarida legal à denominada “pejotização”, que compreende a prestação de serviços por pessoa física como se jurídica fosse, com preenchimento dos requisitos legais do vínculo de emprego, quais sejam, subordinação, pessoalidade, onerosidade e não eventualidade, previstos nos artigos 2º<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[3]</a> e 3º<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[4]</a> da CLT.
Assim, constatada a hipótese de “pejotização”, mantém-se possível, em caso de reclamação trabalhista, a declaração de fraude, com fulcro no artigo 9º<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[5]</a> da CLT, e, consequentemente, a declaração de vínculo de emprego direto com a tomadora dos serviços.
Assim, rumando às considerações finais, relativamente ao empregado despedido de uma empresa, temos que adotar as seguintes cautelas:
<ol>
<li>Terceirizado: esse trabalhador precisará esperar 18 meses para voltar a trabalhar para a mesma empresa como empregado ou sócio de empresa prestadora de serviços especializados (terceirização na forma da lei).</li>
<li>PJ (pejotização): a mesma orientação servirá para sua recontratação como PJ, no formato de prestação pessoal de serviços como sócio, com características de vínculo de emprego (subordinação, pessoalidade, onerosidade e não eventualidade). Nesse caso, vale ressaltar que se mantém acentuado o risco de reconhecimento de relação de emprego.</li>
<li>Autônomo: o trabalhador autônomo, numa análise técnica, estaria excluído dessas regras, na medida em que não está abrangido pela Lei 6.019/74, já que se trata de pessoa física (o conceito de prestador de serviços é “pessoa jurídica de direito privado” e que “possua capacidade econômica compatível com a sua execução” - artigo 4º-A).</li>
</ol>
Nesse sentido, entendemos que não há óbice legal para um empregado despedido de uma empresa voltar a lhe prestar serviços como autônomo e, assim, a análise deve ser feita de acordo com cada situação concreta. No entanto, o maior risco seria o reconhecimento de uma continuidade de vínculo de emprego anterior, especialmente se a recontratação se der de modo imediato, bem como as atividades e as responsabilidades permanecerem as mesmas.
De resto, a CLT possui disposição expressa sobre a contratação de autônomo no artigo 442-A<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[6]</a>, que pode, em tese, manter contrato com uma empresa com ou sem exclusividade, desde que cumpridas pelo contratado todas as formalidades legais, sem que isso se configure vínculo de emprego. No entanto, uma disposição legal deve ser analisada à luz do ordenamento jurídico, pois certamente a análise da Justiça do Trabalho revolverá se houve o intuito de a empresa suprimir direitos trabalhistas daquele trabalhador na mesma condição de trabalho.
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Dúvidas podem ser enviadas ao e-mail <a href="mailto:pergunteaoprofessornojota@gmail.com">pergunteaoprofessornojota@gmail.com</a>.
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<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[1]</a> Art. 5º-C.  Não pode figurar como contratada, nos termos do  art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[2]</a> Art. 5º-D.  O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[3]</a> Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[4]</a> Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[5]</a> Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[6]</a> Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.

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JOTA

Aplica-se à situação o prazo de 18 meses para recontratação, previsto na Lei 6.019/1974?

Posso contratar um empregado despedido como PJ, terceirizado ou autônomo?

Aplica-se à situação o prazo de 18 meses para recontratação do empregado, previsto na Lei nº 6.019/1974, que dispõe sobre o trabalho temporário?