João Paulo Forni

Francismary Souza Pimenta Maciel

Em comunicação proferida no último dia 31 de maio, o presidente do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">Tribunal de Contas da União</a> (TCU), ministro Bruno Dantas, manifestou, a partir de questões levantadas pela ministra da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, Esther Dweck, preocupação com a realização de licitações para contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, comumente chamados de serviços terceirizados.
O entendimento do TCU (Acórdão 2.101/2020-TCU-Plenário) aponta que, nos editais de licitação, não é permitido determinar a convenção ou acordo coletivo de trabalho a ser utilizado pelas empresas como base para a confecção das respectivas propostas, pois a vinculação das empresas a sindicatos não se dá pelas categorias profissionais envolvidas na prestação dos serviços buscados pela Administração, mas pela atividade principal da empresa licitante. A base para a referida posição está no art. 511, §§ 2º e 3º da CLT, segundo o qual a filiação sindical é realizada pela atividade econômica preponderante da empresa, à exceção das categorias profissionais diferenciadas com regulamentação específica.
O presidente do TCU assinalou, contudo, que a aplicação de tal entendimento tem gerado problemas graves, entre os quais a precarização da mão de obra envolvida e a quebra da isonomia na contratação, ambos decorrentes da lógica de que ganha a empresa cuja proposta estiver baseada em instrumento coletivo de trabalho mais desfavorável ao trabalhador.
No mesmo sentido, a Nota Técnica SEI 14.534/2023/MGI, apresentada pela ministra Esther Dweck, indica que o modelo atual reproduz dificuldades gerenciais do órgão contratante, ao ter contratos envolvendo categorias profissionais similares com benefícios completamente distintos. Assinalou o presidente Bruno Dantas, a esse respeito, que:
<blockquote class="jota-article__citation">“Não obstante a posição desta Corte, e diante da situação apresentada, entendo que, no caso das terceirizações, os parâmetros orientadores das vinculações sindicais podem requerer um olhar diferenciado, não limitado ao critério da atividade econômica preponderante da empresa".</blockquote>
A partir disso, Dantas propôs, com o acolhimento do plenário do TCU, que a Secretaria-Geral de Controle Externo avalie a possibilidade de os órgãos da Administração Pública federal indicarem, nos respectivos editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/convencao-coletiva-de-trabalho">Convenção Coletiva de Trabalho</a> (CCT) que melhor se adequa à categoria profissional do objeto contratado, evitando que os licitantes formulem suas propostas de preços com base em outras convenções coletivas conforme o enquadramento de sua atividade principal.
A título de contribuição com a avaliação a ser realizada pelo TCU, tecemos algumas considerações sobre o tema. Destacamos, inicialmente, que nos parece acertado o entendimento do TCU de não ser lícito impor aos licitantes a obrigatoriedade de elaborar a proposta com base na norma coletiva de trabalho usada como parâmetro para o orçamento estimado da contratação.
Embora de legítimos os argumentos apresentados pela ministra Esther Dweck e pelo ministro Bruno Dantas, a solução de fixar a vinculação sindical acabaria por implicar demasiada restrição ao universo de licitantes. Explicamos.
Na dinâmica própria da orçamentação das licitações destinadas a contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, instrumentalizada por meio de planilha de composição de custos, é imperativo estimar os valores dos salários que serão praticados pela contratada na prestação dos serviços. É o mais relevante item de custo da planilha. Para orçar os salários, a Administração utiliza a informação que até então, nessa fase de planejamento da contratação, detém: as características da atividade do trabalhador que prestará o serviço. É a partir delas que identifica-se o instrumento coletivo de trabalho que, por suposição, representa os interesses da categoria profissional que o trabalhador integra.
Ocorre que, em tese, é possível que exista um mesmo cargo – com atribuições similares – em mais de uma categoria profissional. Cabe lembrar que o conceito de categoria profissional é definido no § 2° do art. 511 da CLT:
<blockquote class="jota-article__citation">“§ 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional".</blockquote>
Dado que o enquadramento sindical, no que diz respeito aos trabalhadores, é definido pela categoria profissional, nos termos do art. 570 da CLT, seria possível, então, haver sindicados diversos potencialmente representativos do mesmo tipo de profissional. Em consequência, seria possível haver mais de uma CCT apta a servir de amparo ao orçamento.
Imagine-se uma licitação para o cargo de recepcionista. Em tese, seria possível haver recepcionista em categorias profissionais diferentes – relacionadas às atividades de turismo e às atividades de serviços gerais de apoio, por exemplo. Suponhamos que existam pelo menos duas convenções, das quais participaram os sindicados representativos das referidas categorias profissionais, que fixem salários diversos para o cargo de recepcionista. Assumamos, ainda, que a convenção da qual participou o sindicado dos profissionais de turismo fixe salários mais altos do que a outra.
O contratante não conhece de antemão todo o universo de licitantes. Muito menos está apto a prever com precisão, os possíveis enquadramentos sindicais e as normas coletivas cogentes. A esse propósito, calha lembrar que, quanto aos empregadores (as empresas que participarão da licitação) O § 1° do art. 511 da CLT estabelece que é a categoria econômica que determina o enquadramento sindical.
Pois bem, o contratante deve escolher uma das normas coletivas identificadas, potencialmente representativas do trabalhador, no caso, recepcionista. E deve fazê-lo como condição para orçamentação.
Eventual vinculação, no edital, à determinada convenção, no nosso exemplo, poderia restringir indevidamente o universo de potenciais licitantes. Caso seja escolhida entre as normas coletivas, a convenção do turismo, de maior remuneração, e o edital traga vinculação expressa à ela, seriam excluídas, indevidamente, empresas que poderiam prestar o serviço observando o valor remuneratório expresso na convenção fixada, mas que estão formalmente inseridas no âmbito normativo da convenção de serviços gerais. Caso seja eleita a norma coletiva de serviços gerais, as empresas sujeitas à convenção de turismo, que fixa piso superior, estariam também impossibilitadas de participar, sob pena de infringência à sua própria norma trabalhista.
A vinculação da norma coletiva no edital, portanto, não nos parece uma solução adequada, pois pode ferir princípios caros ao processo licitatório. Ademais, seria dependente de um conhecimento muito profundo do mercado fornecedor, cenário que dificilmente se observa nas licitações.
Se vislumbra outra forma de mitigar os efeitos nocivos relatados na comunicação do TCU: a Administração poderia fixar no edital, não a CCT, mas apenas os valores remuneratórios nela indicados. Fica a convenção, nos autos do processo, como insumo da pesquisa de preço e justificativa do valor mínimo, mas não se proíbe a participação em empresas que se insiram em outras convenções, mas estejam dispostas a remunerar os profissionais por aqueles valores.
Nesse sentido, é certo que não se pode obrigar uma empresa a cumprir a CCT da qual não participou, embora ela possa fazê-lo espontaneamente. Mas sequer se trata propriamente disso: a empresa licitante somente estaria obrigada, em sua proposta, ao salário fixado no edital, observando, em tudo mais, a própria convenção. Naturalmente, para que esse expediente seja viável, o salário fixado no edital deve ser igual ou superior ao piso obrigatório. Por isso, o cuidado, que também se sugere aqui, de ser adotado no instrumento convocatório o maior salário entre os pisos encontrados para o cargo a ser licitado.
Voltemos a nosso exemplo hipotético, em que assumimos que o contratante optou pelo maior salário entre as convenções identificadas na sua pesquisa – a dos profissionais de turismo. Consideremos que tenha vencido a licitação empresa sujeita à convenção de serviços gerais, diversa da utilizada como parâmetro para o edital. A diferença salarial, à maior que a vencedora da licitação se dispusesse espontaneamente a oferecer, seria mantida ao longo da vigência contratual, sendo os salários corrigidos normalmente pelos reajustamentos regulares, consoante os percentuais concedidos na convenção que lhe é obrigatória – a de serviços gerais – que, entretanto, incidem sobre o valor que a empresa acordou pagar, e não sobre o piso da categoria.
A estipulação de piso de remuneração no edital, com base na CCT eleita pelo órgão, parece atender aos reclamos relativos à má prestação de serviços decorrente de baixos salários. E tem o mérito de não restringir indevidamente a competitividade dos certames, possibilitando que empresas regidas por outras CCTs participem da avença e arquem, se assim desejarem e se comprometerem, com maiores remunerações. Por fim, é uma solução benéfica para a isonomia entre os licitantes, por fixar bases referenciais mínimas para o principal elemento de custo do contrato.
Não descuidamos da vasta jurisprudência do TCU que restringe as possibilidades de fixação de pisos salariais em editais. Mas ponderamos que, dada a solução alternativa – vincular convenções para licitantes –, mostra-se uma proposta mais alinhada aos princípios licitatórios. Ademais, não se defende a estipulação de piso injustificavelmente superior às normas coletivas, prática condenada pelo TCU. A solução aqui aventada é se adotar o maior entre os pisos fixados nas diferentes convenções coletivas aptas, em tese, a amparar os interesses do trabalhador.

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JOTA

Uma proposta a partir da comunicação da presidência do TCU

Contratação de serviços terceirizados

O entendimento do TCU sobre o uso de licitações para contratar serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, os serviços terceirizados