Marina Fontão Zago

O Estado contrata atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação (P,D&amp;I) seja por uma necessidade imediata (por exemplo, disponibilizar um serviço público à população, a partir de meio inovador), seja como política de fomento estatal. Neste último caso, as contratações públicas surgem como alternativa dentre outros tantos instrumentos à disposição do Estado (tais como subvenção econômica, subsídios tributários ou cessão de infraestrutura pública).
Em qualquer hipótese, a contratação de inovação pelo Poder Público enfrenta dificuldades significativas, que decorrem da própria formatação da contratação pública. Nesse cenário, o critério de julgamento mais comumentemente utilizado – o menor preço – é o menor dos problemas. As dificuldades tradicionais e já conhecidas das contratações públicas – e que decorrem, em grande medida, da regulação trazida pela Lei nº 8.666/1993 – também incidem sobre as contratações de inovação, com maior intensidade, e com problemas adicionais.
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Há duas principais dificuldades decorrentes da contratação de P,D&amp;I por órgãos públicos. Primeira, a (in)definição do objeto a ser contratado. Quando estamos diante de uma contratação que tenha por objeto P,D&amp;I, estamos diante de um problema cuja solução específica ainda não existe no mercado. Não se trata, pois, de contratar produto ou serviço “de prateleira”, e nem mesmo de contratar produto ou serviço com especificações técnicas já conhecidas. O objetivo da contratação é, justamente, desenvolver nova solução (ou aperfeiçoar alguma já existente), capaz de satisfazer a necessidade identificada. E, nesse processo, será bastante relevante que o setor público contratante tenha inputs do mercado quanto às soluções possíveis e as especificações técnicas do objeto a ser desenvolvido – isto é, quanto à delimitação e estruturação do próprio objeto que será contratado.
Ocorre que, pela legislação vigente – especialmente, pelas regras da Lei nº 8.666/1993 – há dificuldades para o setor público, legitimamente: (i) obter inputs do setor privado; (ii) compreender as diferentes soluções possivelmente existentes (ou que poderão ser desenvolvidas); (iii) negociar condições principais e acessórias do contrato; e (iv) contratar tecnologia que ainda não existe – e que pode não ter sucesso no desenvolvimento.
A segunda dificuldade principal diz respeito ao risco tecnológico inerente à qualquer contratação de P,D&amp;I. É impossível (ou bastante difícil) assegurar que o resultado final visado com a contratação (isto é, a obtenção de solução inovadora) será obtido. E eventual frustração pode não decorrer de imperícia e negligência do contratado na execução do objeto mas, sim, de conhecimento técnico-científico insuficiente à época da contratação. Nesses casos, como diferenciar adimplemento e inadimplemento contratual? Como caracterizar a execução satisfatória do contrato? Como remunerar a tentativa de desenvolvimento? São dificuldades que surgem em qualquer contratação de P,D&amp;I – independentemente de estar o Poder Público envolvido ou não. Mas essas dificuldades tornam-se ainda mais profundas no regime de contratação pública, sendo que todo o risco tecnológico acaba sendo transferido para o contratado privado. 
Para lidar com essas dificuldades, o cenário ideal seria a possibilidade de utilizar procedimentos que admitam o diálogo e a negociação entre setores público e privado. 
É conhecido o exemplo da União Europeia, cuja legislação prevê dois procedimentos voltados para a contratação de inovação pelo Poder Público: o diálogo concorrencial e as parcerias para a inovação. Em comum, esses procedimentos permitem que a solução a ser contratada pelo Estado seja construída e delimitada a partir de inputs do setor privado, com diálogo e negociação entre parceiros privados interessados no desenvolvimento da inovação.
No Brasil, enquanto ainda avançamos numa regulação de contratações públicas capaz de captar essas peculiaridades envolvidas em processos inovativos, a principal estratégia vem sendo, até agora, lidar com os contratos de inovação por meio de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Em geral, adota-se, nesses casos, sob a autorização legal para contratação direta, um chamamento público, com um processo de seleção que se permite, justamente, algum diálogo e negociação entre interessados e Poder Público. 
A Lei nº 10.973/2004 (a “Lei de Inovação”), no âmbito de uma política de incentivos à inovação, trouxe uma série de instrumentos para incentivos à P,D&amp;I sem, contudo, os detalhar. Num cenário de bastante insegurança jurídica para gestores públicos e para privados contratados pela administração, a falta desse detalhamento regulatório pode ter freado o potencial de avanço trazido pela Lei de Inovação.
Após a publicação da Emenda Constitucional nº 89/2015 (que alterou os dispositivos constitucionais referentes à ciência, tecnologia e inovação, prevendo, expressamente, maior interação entre os setores públicos e privados nessas atividades), foi promulgada a Lei nº 13.243/2016, que ficou conhecida como o “Marco Legal da C,T&amp;I”. Essa lei trouxe vários novos instrumentos à disposição do Poder Público para incentivar a inovação, buscando, ainda, facilitar as contratações públicas.
Em continuidade ao processo de facilitar (e incentivar) projetos de inovação pelo Poder Público, foi editado o Decreto nº 9.283/2018, que detalhou os incentivos previstos na Lei de Inovação, tais como a participação minoritária de entidades públicas em empresas, acordos de parceria com entidades sem fins lucrativos para executar atividades de P,D&amp;I (com e sem transferência de recursos) e incentivos para criação de ambientes inovadores.
Ainda em relação ao Decreto nº 9.283/2018, ele regulamentou a encomenda tecnológica, assim entendida como a contratação, pelo Poder Público, de “atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação que envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto, serviço ou processo inovador” (art. 27). Trata-se, justamente, de regular (expressamente) que o Poder Público contrate o processo de desenvolvimento de uma solução inovadora, disciplinando o risco tecnológico e a não obtenção de êxito.
Para a contratação de encomenda tecnológica, o Decreto trouxe algumas flexibilizações (em relação ao regime da Lei nº 8.666/1993, e a partir da previsão constante na Lei de Inovação) bastante interessantes. 
Na escolha do contratado, o Decreto, a partir da hipótese de dispensa de licitação prevista na Lei nº 8.666/1993, criou um procedimento de negociação bastante semelhante ao diálogo competitivo existente no âmbito europeu. Permitiu, por exemplo, que o ente contratante especifique o problema existente, dispensando-se as especificações técnicas do objeto. Autorizou, ainda, um procedimento de consulta e negociação com potenciais interessados, adotando-se, como critério de escolha, a maior probabilidade de obtenção do resultado pretendido. 
As fases da execução contratual também foram adaptadas à realidade da inovação. Inicialmente, busca-se o desenvolvimento, protótipo, piloto e produção comercial da solução. Decorrido o prazo de execução contratual sem obtenção total do resultado, as partes podem prorrogar ou encerrar o contrato. Em caso de sucesso, por sua vez, as partes podem contratar o fornecimento da encomenda para a Administração, por meio de dispensa – fomentando-se, com isso, a inovação, por meio da garantia de demanda.
A regulação das contratações de inovação pelo Poder Público certamente avança em relação à formatação trazida, exclusivamente, pela Lei nº 8.666/1993. A Lei de Inovação vem sendo alterada, e seu detalhamento é passo importante, pois traz maior segurança para as partes envolvidas. Temos, ainda, regulamentação específica para alguns setores – tais como na saúde, com as Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo (PDPs), e na defesa, com as contratações estratégicas previstas na Lei nº 12.598/2012.
Pode não ser o ideal. Mas já temos instrumentos que podemos manejar para permitir que o Poder Público contrate P,D&amp;I com atores diversos (com e sem fins lucrativos), fomentando a inovação no Brasil.

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JOTA

Já temos instrumentos que podemos manejar para permitir que o Poder Público contrate P,D&I com atores diversos

Contratação de inovação pelo setor público: novos desafios, velhos problemas

Já temos instrumentos que podemos manejar para permitir que o Poder Público contrate P,D&I com atores diversos