Lucas Lunardelli Vanzin Zwicker

Juan Sebastián López Oñate

Há um argumento recorrente no debate constitucional latino-americano que atribui a ascensão das cortes a uma espécie de apetite institucional: tribunais que, por vocação ou oportunismo, avançaram sobre espaços que não lhes pertenciam. O argumento tem apelo retórico, mas explica mal o fenômeno.
A centralidade das cortes não se esgota na categoria, tão repetida quanto imprecisa, de "ativismo judicial". É, antes, o efeito estrutural previsível: a combinação entre constituições progressivamente mais generosas em direitos e arranjos institucionais incapazes de implementá-los.
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O diagnóstico de Roberto Gargarella sobre as "duas almas" do constitucionalismo regional ajuda a compreender esse desajuste. A parte dogmática (o catálogo de direitos) expandiu-se ao longo do século 20, incorporando direitos sociais, econômicos e culturais em escala rara. A parte orgânica (a "sala de máquinas" da Constituição) permaneceu ancorada no modelo verticalizado herdado do pacto liberal-conservador do século 19. O resultado é um documento que promete muito em sua fachada normativa e entrega pouco em sua engrenagem institucional.
Quando uma constituição estabelece extenso catálogo de direitos e organiza o poder de modo que o Executivo concentra autoridade, o Legislativo opera com baixa capacidade de coordenação e os mecanismos de implementação são estruturalmente frágeis, cria-se um vácuo institucional. Esse vácuo passa a ser preenchido por alguma instância que assuma funções que o arranjo político regular se mostrou incapaz de cumprir. As cortes constitucionais foram, crescentemente, essa instância.
Cidadãos portadores de direitos politicamente inatingíveis encontram no Judiciário o único canal disponível. Movimentos sociais sem capacidade de traduzir demandas em legislação recorrem ao controle de constitucionalidade. Minorias buscam nas cortes a proteção que o processo majoritário lhes nega. O protagonismo judicial é mais uma resposta a uma demanda que o sistema político não foi capaz de absorver do que uma escolha institucional.
O caso brasileiro ilustra essa dinâmica. A <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Constitui%C3%A7%C3%A3o%20de%201988">Constituição de 1988</a> combina um catálogo de direitos extraordinariamente ambicioso com um STF de competência excepcionalmente ampla, que articula controle concentrado e difuso e competências originárias que vão do processo penal de agentes políticos à análise de conflitos federativos.
A isso se soma a fragmentação partidária e a lógica do presidencialismo de coalizão, que produzem um Congresso com baixa capacidade de deliberação autônoma. Omissões se acumulam. Direitos formalmente garantidos coexistem com ausência prolongada de medidas concretas para realizá-los. A judicialização, nesse contexto político, é resposta racional de atores que encontram no STF o único canal efetivo para demandas que o sistema político bloqueou.
Reconhecer essa lógica estrutural não significa aceitá-la como inevitável. A centralidade judicial tem custos democráticos reais: concentra poder em instância sem renovação periódica, enfraquece a accountability, substitui o debate político por argumentação jurídica. O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STF">STF</a> tem contribuído ativamente para agravar esse quadro, com decisões monocráticas de amplo alcance e autoexpansão que se retroalimenta da fraqueza, vagueza ou evasão dos demais poderes.
O preço de uma "sala de máquinas" desengrenada dos direitos que a deveriam mover é o fortalecimento de instituições que ocupam esse vácuo sem ter sido convocadas para isso. E que, uma vez ali, dificilmente recuam.
A pergunta que importa não é só por que as cortes chegaram ao centro, mas o que os países da região fizeram com esse diagnóstico. O Brasil oferece uma resposta. A Colômbia, com sua Constituição de 1991 e uma Corte nascida de ruptura política profunda, oferece outra - distinta em trajetória, mas reconhecível no fenômeno.
Por sua vez, a Constituição Política da Colômbia de 1991 nasceu da transição de uma época marcada por um prolongado estado de exceção e pelo exercício irrestrito do poder executivo para um desenho de Estado em que a Constituição se ergue como norma suprema. Até então, a lei tinha prevalência sobre ela, mesmo quando lhe fosse contrária. Essa nova concepção veio acompanhada da criação da Corte Constitucional: um tribunal com competência para o controle abstrato de constitucionalidade e para selecionar e revisar as decisões de tutela adotadas pelos juízes da República.
A Corte constituiu-se em referência central da identidade constitucional do país e tem respondido a demandas que outros poderes foram incapazes de atender. Isso, no entanto, não impede identificar as tensões que sua crescente centralidade gera sobre o sistema democrático.
Diferentemente do STF, prevê-se a renovação periódica de seus membros – mandatos individuais de oito anos –, o que introduz um elemento de legitimação democrática ausente no desenho brasileiro. Ainda que exista um marcado componente político no processo de seleção – um terço dos magistrados provém de listas tríplices do presidente da República –, a experiência tem demonstrado que estes decidem com independência e rigor.
Além do controle abstrato, a Corte tem adotado decisões em sede de tutela que transformaram profundamente o alcance dos direitos e introduziram mudanças paradigmáticas que – para muitos – deveriam ser objeto de pronunciamento legislativo ou de políticas públicas do executivo.
Diante do fracasso de grandes reformas sociais no Congresso, da rejeição à convocação de uma consulta popular sobre reformas trabalhistas e da desarticulação entre as agendas dos poderes, a Corte tem assumido um papel protagonista, pronunciando-se com crescente frequência sobre os decretos legislativos expedidos sob estados de emergência econômica, chegando inclusive a suspender cautelarmente os efeitos de alguns deles.
Assim como o STF, a Corte colombiana converteu-se na última instância de disputas próprias do debate legislativo; mas não sem causa: as exortações ao legislador e ao executivo permaneceram sistematicamente sem resposta, e a falta de vontade política para regular assuntos da maior importância – os direitos da população LGBTIQ+, o aborto, a saúde, os direitos políticos – transferiu para a Corte decisões que, em princípio, caberiam aos demais poderes.
O que o caso colombiano revela é uma característica própria da cultura jurídica forjada ao amparo da Constituição de 1991: a tarefa de aproximar o cidadão das promessas constitucionais tem sido impulsionada, em boa medida, pela Corte diante das falhas reiteradas dos demais poderes, e essa função acabou por consolidar-se como parte da identidade constitucional colombiana.
Não está isenta de custos democráticos: concentra decisões de alta relevância política em uma instância não eletiva e enfraquece os incentivos para que os poderes representativos assumam suas responsabilidades.
No entanto, se no Brasil a expansão do STF se retroalimenta da omissão dos demais poderes, na Colômbia a expansão da Corte não responde a poderes fracos, mas a poderes assimetricamente concentrados no executivo e incapazes de produzir os acordos que a Constituição demanda.
O hiperpresidencialismo colombiano gerou uma demanda por contrapeso que a Corte, na ausência de outro ator capaz de exercê-lo, acabou por assumir.
A pergunta por que as cortes chegaram ao centro admite uma resposta comum: as cortes chegaram porque o desenho constitucional latino-americano as colocou em condições de tomar para si esse espaço.
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Brasil e Colômbia ilustram duas variantes desse mesmo fenômeno (fragmentação política em um caso, silêncio deliberado dos poderes representativos no outro), mas em ambos não foram os tribunais constitucionais que escolheram tomar para si o centro: foram arrastados até ele pelos vazios que os demais poderes deixaram abertos.
Enquanto a "sala de máquinas" permanecer desengrenada dos direitos que as constituições proclamam, o Poder Judiciário seguirá sendo o destinatário residual de demandas que o sistema político não foi desenhado – ou não teve vontade – para absorver.

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JOTA

Uma leitura a partir do Brasil e da Colômbia

Constituição promete, política não entrega e cortes avançam ao centro do poder

Como o desajuste constitucional latino-americano colocou as Cortes no centro do Poder? Uma leitura a partir do Brasil e da Colômbia