Neste breve artigo buscarei tratar de alguns importantes riscos do "mito da neutralidade judicial", que consiste na ideia, largamente compartilhada pelo conhecimento jurídico tradicional, de que, enquanto o legislador cria o direito, o juiz se limita a aplicá-lo. Não há dúvida de que esta noção incorpora relevantes questões. Por exemplo, há uma clara diferença entre os principais fatores de legitimação das atividades legislativa e judicial, quais sejam, a legitimidade eleitoral dos parlamentares e a fidelidade dos juízes ao Direito (aqui compreendido não apenas como sistema de regras, mas também de princípios). Assim, apesar de se poder diferenciar a dimensão criativa das atividades legislativa e judicial em uma perspectiva quantitativa, reconhecendo-se, portanto, que as leis consistem, por excelência, em atos de criação do Direito - daí não se pode negar que as decisões judiciais também inovam a ordem jurídica.
Insistir nesta infértil dicotomia conduz a sérios equívocos jurídicos, e aqui explorarei os problemas vinculados à (má) aplicação do princípio constitucional da segurança jurídica, valendo-me do caso da “verticalização” para ilustrar os seus graves riscos. A “verticalização”, que consistia na obrigatoriedade de compatibilidade entre as coligações partidárias nos pleitos nacional e estadual, foi formalmente instituída pela Resolução n. 21.002, de 26/02/2002, do TSE, através de uma interpretação do art. 6º da Lei n. 9.504 que se afastou da sua interpretação mais evidente. De fato, o texto deste dispositivo legal exige compatibilidade para as coligações partidárias na “mesma circunscrição”, conceito que, nos termos do art. 86 do Código Eleitoral, vincula-se ao âmbito territorial da eleição.
Assim, a interpretação literal do dispositivo exige apenas correspondência entre as coligações nas eleições proporcional e majoritária na mesma circunscrição eleitoral (municipal, estadual ou federal). Ainda que não se possa considerar de todo implausível a interpretação construtiva do TSE, visto que, em face do caráter nacional dos partidos (art. 17, inc. I, da CF/1988), a cláusula – dentro da mesma circunscrição – deve (rectius: pode) ser entendida como o espaço maior, aquele em que se dá a eleição nacional, claramente ela se revela muito mais distante do texto legal – e, portanto, mais “criativa” – do que a primeira.
Posteriormente, a Emenda Constitucional (EC) n. 52/2006, em seu art. 1º, alterou a redação do art. 17, § 1º, da CF/1988, com o escopo de extinguir a “verticalização”, fazendo, portanto, prevalecer a interpretação literal do art. 6º da Lei n. 9.504. Assim, restabeleceu a obrigatoriedade de correspondência apenas entre as coligações partidárias nas eleições proporcional e majoritária na mesma circunscrição. Já o art. 2º da EC n. 52/2006, determinava a aplicação da emenda constitucional às eleições de 2002, embora ela só tivesse sido aprovada em 08/03/2006. Foi, então, proposta a ADI 3.685-8 somente em face do art. 2º, com base no argumento principal de que a aplicação da “extinção da verticalização” mesmo às eleições de 2006 violaria a regra da anualidade eleitoral (art. 16 da CF/1988), que exige que a lei que alterar o processo eleitoral não seja aplicada à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.
O STF, por sua vez, julgou procedente a ADI 3.685-8, pois considerou que, apesar de o art. 16 da CF/1988 aludir, expressamente, apenas à “lei”, a anualidade eleitoral, por ser uma configuração do próprio constituinte à segurança jurídica no processo eleitoral, determinaria que não só as leis, mas também as emendas constitucionais, só serão aplicáveis às eleições subsequentes se tiverem a antecedência mínima de um ano. Claramente o STF promoveu uma interpretação extensiva da norma constitucional (já que o seu texto se refere apenas à “lei”), inspirada no princípio que lhe fundamenta (segurança jurídica).
De fato, o vínculo entre anualidade eleitoral e segurança jurídica é claro, pois a garantia de antecedência mínima de um ano provê estabilidade às regras do processo eleitoral. Permite-se que os atores do processo eleitoral conheçam previamente as suas regras, e articulem as suas estratégias em consonância a elas.
Ocorre que a Resolução do TSE que "instituiu a verticalização" também foi editada há menos de um ano das eleições de 2002, tendo sido a ela aplicada, pois o STF não conheceu a ADI proposta em face do referido ato normativo, por considerá-lo infralegal (inconstitucionalidade reflexa). Do cotejo das decisões proferidas nas citadas ADIs resulta que, ao fim e ao cabo, o STF eximiu a Resolução n. 21.002 do TSE da observância da anualidade eleitoral, mas não a EC n. 52/2006.
Entretanto, a solução não parece a melhor, não apenas pela exegese do Congresso Nacional estar muito mais próxima do texto legal – e, assim, “menos” inovar a ordem jurídica e “mais” prestigiar a segurança jurídica –, mas também pelo fato de ela ter sido veiculada por emenda constitucional, processo deliberativo que, sujeito à supermaioria de três quintos do Congresso Nacional e a dois turnos de votação, só se coloca “abaixo” do poder constituinte originário.
A origem da confusão se encontra ligada à dicotomia entre interpretação do Direito pelo Judiciário e criação do Direito pelo Legislativo, presente nas informações prestadas pelo TSE e no voto condutor na ADI 2.628/DF. A lógica é a seguinte: como o Judiciário apenas desvenda o sentido de norma pré-existente, não há necessidade de observar a anualidade eleitoral, já que não existe inovação na ordem jurídica; ao contrário do legislador que, por criar direito novo, se sujeitaria a ela. Todavia, desde Kelsen se sabe que todo ato jurídico (emenda constitucional, lei, decisão judicial etc.) é concomitantemente um ato de aplicação e de criação de direito, variando apenas em grau.
Além disso, na hipótese esta clivagem é especialmente inadequada, pois era precisamente a “interpretação” dada pelo Judiciário que mais se distanciava do texto legal quando comparada à “interpretação” dada pelo legislador, apresentando a primeira, portanto, mais intenso caráter criativo. Com efeito, antes da Resolução n. 21.002 do TSE não se cogitava da obrigatoriedade da compatibilidade das coligações partidárias em pleitos estaduais e federal, por não haver jurisprudência neste sentido e sobretudo pelo fato de a lei apenas exigi-la na "mesma circunscrição".
Assim, a regra jurídica vigente até então era substancialmente a seguinte: a correspondência entre as coligações partidárias somente era exigível nas eleições proporcional e majoritária na mesma circunscrição (municipal, estadual ou federal). A Resolução n. 21.002 do TSE, ao impor a verticalização entre as coligações partidárias nos pleitos estaduais e federais, ainda que expedida por órgão judicial, mudou, de maneira clara e relevante, as regras do processo eleitoral de 2002.
Portanto, se a anualidade eleitoral se destina a garantir a antecedência mínima de um ano das regras do processo eleitoral, parecia juridicamente correto sujeitar a resolução do TSE ao artigo 16 da Constituição de 1988, tornando-a aplicável apenas às eleições de 2006. Como salientou Cláudio Pereira de Souza Neto em artigo seminal sobre o assunto, se a finalidade básica da anualidade eleitoral é evitar surpresas em relação às regras do processo eleitoral não há dúvida de que, na hipótese, este objetivo do constituinte originário não foi alcançado.
Note-se que tais conclusões independem de qualquer juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade políticas da Resolução n. 21.002 do TSE e da Emenda Constitucional n. 52/2006, ou seja, acerca do caráter benéfico, ou não, da verticalização para a democracia brasileira. Basta reconhecer que tanto a decisão de instituir a verticalização, quanto a de extingui-la, tomadas pelo Congresso Nacional ou por órgão judicial, devem se sujeitar à regra da anualidade eleitoral. Negar que um desses autores se submeta à anualidade eleitoral representa colocá-lo acima da vontade do constituinte originário, na medida em que lhe permite criar regras aplicáveis a eleições que ocorram em menos de um ano da sua instituição, em contrariedade ao disposto no art. 16 da Constituição de 1988 e ao princípio da segurança jurídica.
A defesa da incidência da anualidade eleitoral a inovações relevantes nas regras relativas aos processos eleitorais é de grande importância para a garantia da segurança jurídica nas futuras eleições brasileiras. Porém, o reconhecimento da dimensão criativa das decisões judiciais permite um redimensionamento mais amplo da aplicação da segurança jurídica à atividade judicial. Nesta esteira, o Professor Luís Roberto Barroso vem defendendo, com a habitual proficiência, a concessão de efeitos prospectivos a hipóteses de reversão de jurisprudência consolidada, pois, como anotou em parecer emitido em matéria tributária, a reversão retroativa de jurisprudência que reconhecia o direito ao creditamento do valor do tributo em operações financeiras anteriores equivaleria, na prática, à majoração do tributo sem a observância do princípio da irretroatividade.
Enfim, é urgente a necessidade de desconstrução do mito da neutralidade judicial para a adequada proteção da segurança jurídica ao exercício da função jurisdicional. Em nada contribui para a estabilidade das relações jurídicas mudanças retroativas de precedentes consolidados e a criação de regras judiciais sobre o processo eleitoral sem a observância do art. 16 da CF/88, para além de desconsiderar-se o relevante papel desempenhado pelas decisões judiciais - notadamente dos Tribunais Superiores - para a construção do direito contemporâneo.
* Professor-adjunto de Direito Constitucional da UERJ, Doutor e Mestre pela UERJ e Procurador do Município do Rio de Janeiro
[1] - Cumpre esclarecer que na “verticalização atenuada” instituída pelo TSE, embora os partidos que tenham candidatura ou que integrem coligação com candidato próprio a Presidente da República não pudessem se coligar, no âmbito dos Estados, com partidos que tenham outros candidatos no plano nacional (isoladamente ou em coligação com outros partidos), não havia obrigatoriedade de os partidos coligados nacionalmente reproduzirem tais alianças no âmbito dos Estados. Além disto, os partidos “sem candidato” a Presidente da República podiam se coligar, nos Estados, com quaisquer partidos, inclusive com aqueles que tinham candidatura a Presidente.
[2] - Trecho colhido do voto proferido pela Ministra Ellen Gracie na apreciação da consulta n. 715 (TSE), Rel. Min. Garcia Vieira.
[3] -  De pronto, a aplicação do fim da verticalização às eleições de 2002 foi, corretamente, rechaçada pelo STF, já que tal eleição ocorrera quase quatro anos antes da aprovação da respectiva emenda constitucional.
[4] - STF, ADI 2.628/DF, DJ, 05/03/2004.
[5] -  SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Verticalização, cláusula de barreira e pluralismo político: uma crítica conseqüencialista à decisão do STF na ADIn 3685. Interesse Público, São Paulo, v. 8, n. 37, p. 69-94, maio-jun 2006. Também não faz sentido o argumento do caráter infralegal da resolução do TSE, pois, como visto, a sua “interpretação” mais se distanciava do texto da lei eleitoral do que a “exegese” feita pela EC n. 52/2006.
[6] - Veja-se elucidativo trecho da sua ementa: “Tendo sido o dispositivo impugnado fruto de resposta à consulta regularmente formulada por parlamentares no objetivo de esclarecer o disciplinamento das coligações tal como previsto pela Lei n. 9.504/1997 em seu art. 6º, o objeto da ação consiste, inegavelmente, em ato de interpretação. Saber se esta interpretação excedeu ou não os limites da norma que visava integrar, exigiria, necessariamente, o seu confronto com esta regra, e a Casa tem rechaçado as tentativas de submeter ao controle concentrado o da legalidade do poder regulamentar. (...) Por outro lado, nenhum dispositivo da Constituição Federal se ocupa diretamente de coligações partidárias ou estabelece o âmbito das circunscrições em que se disputam os pleitos eleitorais, exatamente, os dois pontos que levaram à interpretação pelo TSE. Sendo assim, não há como vislumbrar ofensa direta a qualquer dos dispositivos constitucionais invocados. Ação direta não conhecida. Decisão por maioria”.
[7] - BARROSO, Luís Roberto. Mudança de jurisprudência do STF em matéria tributária. Segurança jurídica e modulação dos efeitos temporais de decisões judiciais. Disponível em luisrobertobarroso.com.br; acesso em 19.02.2015.

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JOTA

Segurança jurídica e "verticalização"

Constituição e Sociedade: o mito da neutralidade judicial

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