I
Vivemos uma era de expansão global do Poder Judiciário [1].
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Se durante o século XIX o controle de constitucionalidade das leis era uma peculiaridade norte-americana, no limiar do século XXI nada menos que 158 países contam com a previsão formal de algum instrumento de jurisdição constitucional [2].
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Em regimes jurídicos romano-germânicos ou de common law [3], e mesmo em países que constituíam clássicos exemplos de supremacia parlamentar, como Inglaterra, Nova Zelândia, Canadá e Israel, vêm se proliferando mecanismos de controle de constitucionalidade [4].
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Observadores do direito constitucional comparado têm percebido que o fenômeno da “expansão global do Poder Judiciário” não tem se traduzido apenas na “globalização da jurisdição constitucional”, mas, sobretudo, na “judicialização da política, assim compreendido o processo pelo qual as Cortes e os juízes passam a dominar progressivamente a produção de políticas públicas e de normas que antes vinham sendo decididas (ou, como é amplamente aceito, que devem ser decididas) por outros departamentos estatais, especialmente o Legislativo e o Executivo” [5].
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Cuida-se, portanto, de um processo de transferência do poder de tomar decisões sobre determinadas questões de alta conotação política em favor dos juízes.
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São colhidos exemplos significativos desse fenômeno ao redor do mundo. Cite-se, por exemplo, a “certificação” pela Suprema Corte da África do Sul do projeto de Constituição elaborado pela Assembleia Nacional Constituinte, no qual pela primeira vez uma Corte Constitucional rejeitou dispositivos aprovados por uma assembleia constituinte. A Suprema Corte da Coreia do Sul reinstituiu um presidente que havia sofrido um impeachment pelo Parlamento; a Corte de Apelação de Fiji restabeleceu Constituição derrubada por golpe de Estado.
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A situação não é distinta no Brasil. O Supremo Tribunal Federal tem decidido, como nunca, questões políticas importantes. Citem-se, para fins ilustrativos, as decisões do STF sobre a constitucionalidade de emendas constitucionais [6], a troca voluntária de partido por parlamentar (infidelidade partidária) [7], a obrigatoriedade de compatibilidade entre as coligações partidárias nos pleitos federal e estaduais (verticalização) [8], e a constitucionalidade da chamada “cláusula de barreira” [9].
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Portanto, a constatação de Alexis de Tocqueville em relação aos Estados Unidos nas décadas de 1820 e 1830, no sentido de que dificilmente havia uma controvérsia moral e política que também não se tornasse uma controvérsia judicial [10], parece se aplicar atualmente a uma quantidade considerável de países [11], inclusive e notadamente ao Brasil.
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Neste artigo irei expor as principais teorias explicativas da expansão do Poder Judiciário, para, ao final, discutir a sua utilidade.
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II
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O conhecimento jurídico convencional considera a judicialização da política uma consequência natural da positivação de direitos fundamentais e da criação de Cortes Constitucionais a partir da Segunda Guerra Mundial, e, consequentemente, do surgimento de uma “cultura de direitos” [12].
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Assim, a democracia não mais seria vista como sinônimo de “regra da maioria” – pois as traumáticas experiências autoritárias do período entreguerras evidenciaram o risco da sua degeneração em tirania da maioria - mas como “democracia constitucional”, que pressupõe o respeito aos direitos das minorias [13].
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Os juízes, insulados do processo majoritário, seriam os “guardiães”, por excelência, da Constituição.
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Para além dessa tradicional visão (chamada de conceitualista), as teorias funcionalistas afirmam que a “judicialização” decorre de uma questão estrutural do sistema jurídico, como, por exemplo, a existência de múltiplos pontos de veto em um sistema político fortemente descentralizado. Assim, o federalismo, mecanismos mais rígidos de separação de poderes, como o presidencialismo, e o multipartidarismo fomentam a expansão do Judiciário, tendo em vista que este “poder” terá que agir como terceiro imparcial na resolução de conflitos entre os Poderes, entes federativos e partidos políticos [14].
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As teorias estratégicas, por sua vez, exploram um intrigante paradoxo: se o Judiciário, como dizia Alexander Hamilton, é o “poder menos perigoso”, pois não tem a “chave do cofre nem a espada”, a sua expansão só é possível se contar com a aceitação, expressa ou tácita, dos demais “Poderes”. Todavia qual seria o interesse dos grupos políticos que ocupam o Legislativo e o Executivo em tolerar um fenômeno que, ao menos aparentemente, reduz o seu poder político? [15]
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O foco, portanto, passa a se situar na atuação estratégica de grupos politicamente relevantes em permitir – ou mesmo estimular – a expansão do Judiciário.
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Importantíssima concepção neste sentido é a compreensão da expansão do poder das Cortes como uma espécie de seguro político, da lavra de Tom Ginsburg, segundo a qual os grupos políticos, assim como os investidores financeiros, possuiriam uma “aversão ao risco” (no caso, de derrota eleitoral). Ginsburg considera existir uma relação de direta proporcionalidade entre incerteza eleitoral e expansão do Poder Judiciário, de maneira que, quanto maior for o temor de grupos políticos relevantes de perderem as eleições, maior será o seu incentivo à constitucionalização e à judicialização. Isto porque as Constituições impõem limites materiais ao processo majoritário - cuja efetividade será zelada pelo Judiciário -, evitando que o jogo político seja do tipo em que “o vencedor leva tudo.” Desta forma, a constitucionalização serve como um escudo de proteção aos perdedores no processo político, uma espécie de seguro contra os riscos de uma derrota eleitoral, pois tende a garantir que as regras básicas do processo democrático e um núcleo mínimo da sua “proposta política” não serão alterados em favor do grupo majoritário, já que estarão “entrincheiradas na Constituição” [16].
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Assim, o fator fundamental para a expansão do Judiciário seria a “incerteza política futura”, de modo que, em sistemas políticos nos quais haja um partido dominante que concentre boa parte do poder político a tendência é que haja maior restrição à judicial review. Caso, ao contrário, haja um sistema em que vários grupos competem pela vitória eleitoral, apresentando significativo grau de difusão do poder, a tendência é a maior expansão da constitucionalização e da judicialização de questões políticas.
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Em espectro oposto, Ran Hirschl enfoca a questão de forma bastante crítica, na medida em que considera a expansão do Judiciário um reflexo de uma atuação concertada entre elites políticas, econômicas e judiciais que, embora se mantenham hegemônicas, encontram-se ameaçadas. Hirschl considera que, diante da recente representação política de grupos historicamente discriminados, em virtude da universalização do sufrágio, dos serviços educacionais, da difusão da informação etc., a deliberação majoritária no Parlamento não mais representa uma tranquila garantia de vitória às elites.
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Hirschl descreve da seguinte maneira a alvitrada interação entre as elites políticas, econômicas e judiciais: “Especificamente, eu sugiro que o aumento do poder das Cortes através da constitucionalização é mais bem-entendido como um produto da interação estratégica entre três grupos-chave: elites políticas ameaçadas, que tentam preservar ou aumentar a sua hegemonia através do insulamento do processo político em geral, e preferências políticas em particular, das vicissitudes do processo democrático enquanto elas professam o seu apoio à democracia; elites econômicas, que consideram a constitucionalização de direitos, especialmente da propriedade e demais liberdades econômicas, como mecanismos que estabelecem limites à ação governamental e uma agenda favorável ao mercado e aos negócios; elites judiciais e Supremas Cortes, que buscam aumentar a sua influência política e reputação internacional [17].
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III
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Uma primeira conclusão importante do cotejo das teorias expostas é a insuficiência da explicação dada pelo conhecimento jurídico convencional. Embora o fortalecimento da proteção constitucional aos direitos fundamentais e às Cortes Constitucionais tenha, efetivamente, contribuído para a judicialização de questões políticas, não se trata de causa exclusiva - quiçá nem mesmo principal - do fenômeno. Prova disso é a profunda diferença quanto à natureza e à extensão da judicialização em países cujas Constituições não apresentam distinções significativas nos capítulos alusivos aos direitos fundamentais e às Cortes Constitucionais. Ademais, verifica-se sensível judicialização de questões políticas em países que não possuem Constituições rígidas, como Israel, por exemplo.
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Ademais, as teorias funcionalistas trazem à tona fator que contribui inequivocamente para a expansão do Judiciário: a maior divisão do poder político. De fato, quanto mais fracionado for o poder político em órgãos autônomos, mais frequentes serão os conflitos para os quais o Judiciário será chamado a dirimir. Assim, sistemas presidencialistas, federativos e multipartidários suscitam conflitos entre poderes, entes federativos e partidos, cabendo frequentemente ao Judiciário o seu deslinde.
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Por outro lado, as teorias estratégicas incorporam uma visão pragmática importante, ao perquirirem as razões pelas quais os demais poderes (e os seus dirigentes) toleram, ou mesmo favorecem, a expansão do Judiciário.
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Neste ponto, vale notar que a teoria do seguro político de Ginsburg desvela característica essencial do fenômeno: a judicialização e a democracia tendem a avançar juntas. Isto porque, se a alternância dos grupos políticos no poder e a incerteza eleitoral são características básicas das democracias bem ordenadas e também da expansão do Judiciário, pode-se dizer que uma das causas principais para a ampliação dos poderes dos juízes foi a expansão – também global – da democracia. Aliás, casos emblemáticos, como o do México, comprovam a importância da tese: precisamente quando o Partido Revolucionário Institucional perdeu o seu protagonismo na política mexicana passou a verificar-se relevante expansão do Judiciário naquele país.
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Por outro lado, não se pode fechar os olhos para a utilidade da teoria crítica de Hirchl em contextos de menor amadurecimento da democracia. Pitoresco exemplo disso foi a mudança de posição da minoria branca integrante do Partido Nacional na África do Sul com o fim do apartheid. Enquanto prevaleceu o regime, e, por óbvio, a minoria branca pôde confiar no processo majoritário, prevalecia a supremacia do Parlamento, tendo o Judiciário contribuído muito pouco para a redução das iniquidades do regime. Em 1958, foi aprovada emenda constitucional que vedou expressamente o controle de constitucionalidade, tendo inclusive o Presidente Paul Kruger afirmado que a judicial review era um princípio inventado pelo Diabo. Quando não mais se mostrou viável manter o apartheid pela repressão, Hirschl afirma que os líderes do regime do apartheid, repentinamente, se “converteram” à doutrina dos direitos fundamentais e do constitucionalismo, e passaram a sustentar a introdução do controle de constitucionalidade esperando preservar privilégios [18].
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Assim, as teorias conceitualistas, funcionalistas e estratégicas não devem ser interpretadas como excludentes, tendo em vista que elas trazem fatores que podem estimular a expansão da judicialização: a proteção constitucional de direitos fundamentais e da Corte Constitucional, a difusão do poder político e a atuação estratégica de atores políticos relevantes, respectivamente.
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Porém, esses fatores se apresentam em diferentes medidas, e, desta forma, é fundamental à compreensão da dinâmica do processo de expansão do Judiciário a aplicação dessas teorias a experiências constitucionais concretas. Isso permitirá a compreensão da judicialização da política para além de explicações jurídico-formais que, embora relevantes, são insuficientes, perquirindo-se a estrutura do respectivo sistema político.
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Todavia, mais relevante do que a identificação das causas da judicialização da política, é a percepção de a quem ela tem beneficiado. Em democracias constitucionais bem ordenadas, não há dúvida de que a expansão do Judiciário poderá cumprir o seu melhor papel: a proteção de direitos fundamentais e do núcleo da democracia, servindo como uma espécie de seguro da continuidade do projeto de democracia constitucional contra os seus adversários. Mas também parece estreme de dúvidas que, em contextos menos favoráveis, a judicialização pode servir ao entrincheiramento de privilégios, em uma tentativa de imunizá-los da expansão da democracia e dos seus instrumentos tradicionais.
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Desta forma, não parece fazer sentido posturas estremadas como aquelas que consideram o fenômeno da judicialização da política necessariamente ilegítimo, por usurpar funções dos demais poderes, ou uma panaceia para a solução de toda a forma de inefetividade da Constituição. A expansão do Judiciário tem importante potencial para a proteção dos direitos fundamentais e da democracia, porém somente a análise da experiência concreta de determinado país poderá revelar o cumprimento, ou não, desta importante missão. Para isso, o conhecimento e a aplicação isenta das teorias conceitualistas, funcionalistas e estratégicas têm notável relevância.
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* Professor-adjunto de Direito Constitucional da UERJ e Procurador do Município do Rio de Janeiro.
1A expressão ficou célebre com o seminal estudo The global expansion of judicial power.  TATE, C. Neal; TORBJÖRN, Vallinder. New York: New York University Press, 1995.
2GINSBURG, Tom. The global spread of constitutional review. In: WHITTINGTON, Keith; KELEMEN, R. Daniel e CALDEIRA, Gregory A. The Oxford handbook of law and politics. New York: Oxford University Press, p. 81.
3CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, ativismo judiciário e democracia. ALCEU, v. 5, n. 9, p. 105, jul./dez. 2004.
4GARDBAUM, Stephen. The new commonwealth model of constitutionalism. American Journal of Constitutional Law, v. 49. Disponível em: &lt;http://papers.ssrn.com/abstract=302401&gt;. Acesso em 20/12/2010.
5TATE, C. Neal. Why the expansion of judicial power. In: TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjörn. The global expansion of judicial power. New York: New York University Press, 1995, p. 28. A outra vertente da “judicialização da política” se refere à incorporação de procedimentos e de modos de decidir tipicamente jurídicos por fóruns de decisão não judiciais. Todavia, dados os objetivos do presente artigo, irei me ater à primeira vertente.
6STF, ADI 939, RTJ, 151, p. 755/841.
7STF, MS 26.602, DJ, 17/10/2008.
8STF, ADI 2.628, DJ, 05/03/2004.
9STF, ADI 1.351-3, DJ, 30/03/2007.
10TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América. 2. ed. São Paulo: Itatiaia: Ed. Universidade de São Paulo, 1977.
11HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy – the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2007, p. 1.
12Cf. EPP, Charles. The rights revolution. Chicago: Chicago University Press.
13DWORKIN, Ronald. Freedom’s law: the moral reading of the american Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996.
14ACKERMAN, Bruce. The rise of world constitutionalism. Connecticut, Yale Law School Occasional Papers, Second Series, n. 3, 1997.
15GINSBURG, Tom. Judicial review in new democracies: constitutional courts in asian cases. Op. cit., p. 23; HIRSCHL, Ran. Towards juristrocracy. Op. cit., p. 211/212.
16GINSBURG, Tom. Judicial review in new democracies: constitutional courts in asian cases. Op. cit., p. 21/34.
17HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Op. cit., p. 12.
18Ibid., p. 91/92.

Law, legal code and scales of justice

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Constituição e Sociedade: judicialização da política

Panorama e teorias