A centralidade da liberdade de expressão, no Brasil pós-1988, tornou-se um dogma teórico. Na prática, porém, as restrições são cada vez mais frequentes, não observam critérios uniformes e, o que é mais preocupante, têm deixado de causar maior espanto. Já faz algum tempo que venho ensaiando a ideia de escrever sobre isso. Melhor começar, antes que alguém queira proibir.

Visto como uma das principais conquistas da redemocratização, o direito de expressar pensamentos, ideias e informações foi protegido enfaticamente pela Constituição de 1988. Para além da positivação como direito fundamental [1], o constituinte achou por bem dedicar todo um capítulo à comunicação social e explicitar a plena liberdade de informação jornalística [2], bem como a vedação a qualquer censura de natureza política, ideológica ou artística [3]. Tal ênfase se reflete na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, acompanhando os principais tribunais constitucionais do mundo, atribui uma posição preferencial à liberdade de expressão e destaca o seu papel constitutivo no regime democrático [4].

A exaltação retórica da liberdade de expressão é um discurso fácil e simpático – um que ninguém cogitaria censurar. O problema aparece quando se ultrapassam as abstrações e o compromisso precisa ser testado em cenários de conflito. Ou seja, justamente nas situações em que se precisa recorrer a um direito fundamental. A Constituição não terá carregado nas tintas para assegurar o direito ao elogio ou à neutralidade, que quase nunca despertam reações exaltadas e, menos ainda, ações judiciais. No caso da liberdade de expressão, por razões óbvias, são justamente as manifestações ácidas, inconvenientes ou simplesmente polêmicas que demandam proteção.

Isso faz com que, no tema em exame, seja preciso cuidado redobrado com os paternalismos de qualquer espécie e com as tentativas de impor qualidades como bom senso ou moderação, sobretudo quando sejam invocados como fundamento para cercear a palavra alheia. Educação, gentileza e prudência são virtudes notáveis, frequentemente negligenciadas na mídia e nas redes sociais, mas a Constituição não autoriza que o Poder Judiciário reclame para si o papel de guardião das boas maneiras ou da elegância. Qualquer tentativa de exercer controle qualitativo sobre o conteúdo da expressão traz consigo o risco do autoritarismo, podendo desaguar no sufocamento e/ou no direcionamento do mercado de ideias.

E nem é necessariamente por mal. Há juízes de todo jeito, puritanos e desbocados, conservadores e liberais, de esquerda e de direita. Existem alguns tendentes a censurar aquilo que você não queria mesmo ouvir, e outros dispostos a prestar o mesmo bom serviço ao seu vizinho. Mas eles não estão de acordo entre si, e nem com o seu colega de trabalho, com aquele seu primo do interior ou com a moça da floricultura. Existem também os juízes que concordam comigo e acham que o critério da censura não deve ser o deles mesmos, e nem o de ninguém. Mas eles não mandam em seus colegas e não são capazes de impedir que o Judiciário se converta em um arquipélago de censores, mais ou menos liberais.

Os magistrados detêm conhecimento técnico sobre o direito e a maioria possui elevado senso de dever, refletindo cuidadosamente sobre as graves decisões a serem tomadas. Apesar disso, nada sugere que sejam imunes às paixões, preconceitos e preferências que definem os seres humanos em geral e condicionam suas avaliações sobre comedimento e excesso. A censura quase sempre se apresenta sob o manto das melhores intenções – da proteção das criancas à defesa da pátria [5] –, mas rouba da sociedade o direito de formar seus próprios juízos sobre esses temas e de refletir sobre todos os aspectos de si mesma, de dentro para fora.

Isso não significa que a liberdade de expressão seja insuscetível de qualquer restrição, mesmo em casos extremos. A ordem jurídica protege também outros direitos, como a honra, a privacidade e a imagem, que podem justificar a imposição de limites aos discursos abusivos. A conciliação entre esses elementos nunca é fácil e exige um conjunto de escolhas fundamentadas. De forma mais específica, duas diretrizes principais parecem emergir.

A primeira é a preferência por sanções a posteriori e diversas da supressão de conteúdo, como a concessão de direitos de resposta e/ou a imposição de indenizações pecuniárias a serem pagas pelos autores do material ilícito. O direito de resposta, em particular, parece apto a realimentar a própria lógica da liberdade de expressão, promovendo o contraste entre versões e informações desencontradas. Ainda mais quando estejam em jogo temas de interesse público inequívoco, como assuntos ligados ao exercício do poder político. O extremo oposto é a censura prévia, seguida de perto pelas ordens sumárias de banimento de publicações, produzidas antes do desenvolvimento regular de um devido processo legal.

A segunda diretriz, mais relevante para a presente investigação, consiste na necessidade de que haja critérios uniformes e estáveis para a definição dos limites à liberdade de que se trata. A livre circulação de ideias manifesta-se em diferentes contextos e é importante que haja um mínimo de coerência no tratamento do tema, inclusive para garantir que os padrões adotados não sejam erráticos ou voluntaristas – equivalentes à moral de cada juiz ou tribunal –, e sim que correspondam ao estágio atual da percepção e reflexão coletivas. A sociedade precisa pelo menos entender o padrão de atuação dos seus controladores, a fim de dosar o poder que deseja depositar em suas mãos.

Nesse ponto, é impossível não elogiar a maturidade do debate na sociedade norte-americana, cujo imaginário incorpora um culto quase incondicionado à Primeira Emenda [6]. Da queima da bandeira nacional [7] à divulgação de documentos oficiais secretos a que a imprensa tenha acesso [8], quase toda manifestação é tida como coberta por uma autêntica cultura de liberdade. De forma sintomática, o legislador daquele país achou necessário explicitar que os sites que hospedam conteúdo gerado por terceiros – como as redes sociais – são autorizados a implementar políticas internas de controle sem incorrer em ofensa automática à liberdade de expressão dos seus usuários [9]. É isso que autoriza, por exemplo, a supressão de imagens pornográficas, ainda quando produzidas de forma lícita e divulgadas com o consentimento dos retratados.

No Brasil de hoje, ao contrário, o difícil é deixar de constatar que o tema se encontra profundamente desarrumado, dando lugar à coexistência de diferentes versões da liberdade de expressão, mais ou menos livres – o que é suficiente para nivelar o conjunto por baixo, já que mina a confiança no trânsito desimpedido de informações e ideias. A liberdade de expressão que depende da boa vontade estatal já se encontra a meio caminho do discurso oficial. Breves incursões na jurisprudência e na praxe nacional confirmam o ponto.

A julgar pela jurisprudência do STF, o Brasil seria um ambiente livre para (quase) toda discussão política e social [10]. Nessa linha, para citar as duas decisões mais emblemáticas, a Corte rechaçou a Lei de Imprensa em todo o seu conjunto, valendo-se do argumento abrangente de que seria impossível dissociar cada um dos seus dispositivos do contexto autoritário em que foram concebidos. De forma mais específica, a decisão registrou a impossibilidade de qualquer censura prévia à atividade jornalística [11].

Em outro precedente ainda mais alentador, o STF liberou o humor nas eleições, ainda quando assuma a forma de sátira direcionada a candidato ou partido específicos [12]. E o fez em relação aos veículos de radiodifusão, que exploram serviço público concedido e têm o dever legal de tratar paritariamente os concorrentes em disputa [13]. Com muito maior razão, portanto, a liberdade haveria de ser ainda mais intensa nos demais canais de debate. Não é isso, contudo, o que se observa nas decisões específicas sobre o tema.

Em se tratando de propaganda política em sentido estrito – ou seja, das comunicações divulgadas por partidos ou candidatos no contexto das campanhas –, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral acaba de adotar uma inesperada guinada restritiva. A título de exemplo, a nova orientação foi utilizada para proibir a propaganda do PT de questionar supostas irregularidades praticadas por Aécio Neves no Governo de Minas Gerais, bem como de divulgar depoimento em que uma ex-presidente do sindicato estadual de jornalistas o acusava de tentar cercear a liberdade de imprensa. Do outro lado, serviu também para proibir propaganda do PSDB que veiculava imagens de arquivo, de veracidade inquestionada, nas quais a Presidente Dilma elogiava o então Governador Aécio, bem como para impedir a utilização de imagens retiradas de manchetes atuais com acusações de corrupção supostamente ligada ao PT.

Para decidir dessa forma, o TSE invocou a necessidade de que a propaganda das agremiações adote uma linha construtiva, focando em suas próprias propostas em vez de destacar aspectos alegadamente negativos dos adversários [14]. Ainda mais no horário eleitoral gratuito, custeado pela sociedade. Ainda que tenha vindo ao encontro da percepção de que as campanhas passaram a se concentrar na demolição, deixando as propostas em segundo plano, a intervenção do TSE é de cunho paternalista. A disputa eleitoral é essencialmente comparativa, ainda mais no segundo turno de uma eleição majoritária. É natural, portanto, que os candidatos busquem apontar problemas nas candidaturas rivais, cabendo à sociedade formar o seu próprio juízo quanto ao excesso de virulência ou à falta de um programa positivo.

A tentativa de melhorar o nível do debate, pela proibição do baixo nível, é difícil de compatibilizar com o pressuposto da livre circulação de ideias e informações. Tal tendência demandaria reflexão ainda que ficasse restrita à propaganda produzida por partidos e candidatos, mas nem é isso o que se tem verificado. Ao contrário, muitos juízes eleitorais e mesmo Tribunais Regionais Eleitorais resolveram estender a pegada restritiva a manifestações provenientes de terceiros não participantes das campanhas, enquadrando a crítica política no conceito de propaganda eleitoral negativa [15]. Na prática, em nome da proteção da igualdade entre candidatos, proibe-se a sociedade de se manifestar e de tomar conhecimento sobre informações e opiniões veiculadas a respeito de pessoas públicas, aspirantes a mandatos eletivos.

Nesse tipo de cenário, mais do que quase em qualquer outro, a regra geral há de ser a plena liberdade de circulação das ideias, sendo certo que os candidatos ofendidos dispõem de acesso imediato a meios eficazes de resposta. Vale dizer: em lugar de buscar silenciar a crítica, o que seria de se esperar é que o postulante ao cargo público fosse o primeiro a contrastar visões negativas com argumentos positivos, ainda que optasse por ajuizar ações indenizatórias contra os autores de conteúdo que repute abusivo. Sob o ponto de vista da proporcionalidade, todos os elementos apontam contra as ordens de remoção de conteúdo, que ainda assim foram proferidas em profusão e, não raro, após juízos de cognição sumária.

Saindo da seara eleitoral, as incoerências valorativas não desaparecem ou melhoram. Um observador externo que acompanhe o noticiário brasileiro dos últimos anos ficaria surpreso com a frequência com que são divulgadas informações vazadas, que deveriam ser sigilosas por força de lei. O exemplo extremo envolve interceptações telefônicas, cujo teor é divulgado sem maior cerimônia nos principais meios de comunicação. Ainda que a legislação não estenda formalmente o dever de sigilo aos órgãos de imprensa, não é óbvio que a reverberação de indiscrições ilícitas deva ser considerada um conteúdo necessariamente lícito para a atividade jornalística. Apesar disso, a prática tem gerado pouquíssimo questionamento pela população, que, nos casos mais rumorosos, acompanha os vazamentos com excitação similar a que dedica às novelas. Não é incomum, aliás, que ambos venham em capítulos diários.

Em outros países, ao contrário, o tema foi ou ainda é objeto de acesa discussão jurisprudencial. Nos Estados Unidos, para retomar o paradigma por excelência na matéria, a Suprema Corte produziu numerosos precedentes sobre diferentes aspectos da publicação de informações vazadas. Em geral, prevalece a linha de que a imprensa não pode ser proibida de divulgar dados a que tenha tido acesso, ressalvadas situações extremas que possam colocar em risco efetivo a segurança nacional [16]. Em tempos de paz, mesmo essa salvaguarda extrema perde força, como ficou demonstrado no recente caso Snowden, no qual diversos veículos de mídia optaram por noticiar parte das informações secretas reunidas pelo então agente da inteligência norte-americana.

Essa postura se afina com o entendimento, aqui adotado, de que a livre circulação de informações é elemento constitutivo da democracia. E isso sem prejuízo da ressalva de que a rotina de vazamentos sistemáticos dificilmente seria tolerada com naturalidade em democracias mais amadurecidas, inclusive por estarem mais preocupadas em racionalizar e limitar as hipóteses de sigilo. Se a sociedade brasileira voltasse um pouco mais de atenção para esse detalhe logicamente anterior, muito mais importante, o controle social seria amplo, constante e menos passível de manipulação pelos detentores, legítimos ou ilegítimos, de informações privilegiadas.

De toda forma, o que o presente artigo quer destacar não é a banalização dos vazamentos ilegais, e sim a incoerência de que a cultura de liberdade plena para essas publicações coexista com linhas jurisprudencias restritivas acerca de hipóteses muito menos dramáticas, que não envolvem qualquer ilicitude objetiva. Seria possível destacar casos pontuais, mas reveladores da falta de critérios discerníveis, como a recente decisão que determinou a retirada, do Facebook, de postagens críticas a determinada faculdade, chamada de “fajuta“ e outros termos de teor semelhante. A premissa da decisão, que conferiu o prazo de 72 horas para a supressão do material, é a de que o “direito de expressão deve ser livre, porém comedido“ [17]. Exemplos similares se multiplicam.

A pretensão de exercer esse tipo de sintonia fina resvala no dirigismo das manifestações sociais, transmitindo a ideia de que o Judiciário pode e deve assumir a postura de vigia do bom senso e dos bons modos. Ainda mais delicada, porém, é a orientação firmada no Superior Tribunal de Justiça acerca dos conflitos entre a liberdade de expressão e os direitos da privacidade no âmbito da internet. Embora afirme reconhecer que as plataformas que hospedam conteúdo gerado por terceiros – como as redes sociais – não podem funcionar como censores privados, aquela Corte tem sustentado que basta uma notificação de quem se sinta ofendido para que os provedores sejam obrigados a, no prazo máximo de 24 horas, retirar qualquer publicação do ar [18].

A prevalecer esse entendimento, pendente de exame pelo Supremo Tribunal Federal, o juiz da ocorrência ou não de ofensa à liberdade de expressão passaria a ser o próprio interessado, investido de um poder unilateral para banir qualquer opinião que o desagrade. Embora motivada por uma preocupação genuína com a proteção da honra e da privacidade, tal construção leva a um resultado problemático do ponto de vista da teoria constitucional. Fazer com que um direito fundamental dependa da mera vontade de terceiros – no caso, de um único interessado – significa desativar o seu modo típico de incidência e convertê-lo em um arremedo do seu propósito original. Na melhor das hipóteses, ele passaria a ser inútil. Na pior, um discurso de legitimação para adoçar a patrulha das liberdades [19].

Essa constatação, indisputada em relação a direitos como a vida e a propriedade, acaba envolta em alguma penumbra no caso da liberdade de expressão, provavelmente por conta da frequencia com que esse direito incomoda. As pessoas têm uma tendência natural de transportar para a vida pública as suas próprias avaliações sobre o certo e o errado, supondo que o mundo ficaria melhor sem as manifestações que lhes pareçam grosseiras ou injustas. Como referido, contudo, essa intuição corresponde ao exato oposto da liberdade de expressão, que existe justamente para proteger os discursos inconvenientes e garantir que o pensamento possa circular com desenvoltura.

É claro que isso tem um custo. Opiniões e informações podem ser utilizadas sem nenhuma responsabilidade ou mesmo de má fé, com o intuito exclusivo de provocar danos ilegítimos. Notícias forjadas ou pesquisadas de forma negligente podem arruinar reputações para além do ponto de retorno. Insinuações maldosas, indo da sexualidade à probidade alheias, podem ser tomadas como verdade inquestionável. Tudo isso é verdade, embora o tempo acelerado da informação corresponda, cada vez mais, à fugacidade da sua permanência.

Ainda assim, o mercado livre de ideias pode ser inóspito. Talvez até se justificasse trocar a imagem clássica de um mercado por outra, de uma selva. Um lugar que nem sempre é justo ou racional, mas que alcança o melhor equilíbrio possível por meio da interação espontânea entre seus agentes. O direito pode até tentar convertê-la em zoológico, mas não sem retirar sua força viva e seu poder transformador da realidade. De um jeito ou de outro, com maior ou menor interferência estatal, o mínimo exigível é que haja critérios claros para distinguir entre permitido e proibido, diferentes da maior ou menor liberalidade do tratador de plantão.

* Professor de Direito Constitucional do UNICEUB. Mestre e Doutor pela UERJ. O autor faz a explicitação, por transparência, de que atua como advogado em nome da Google Brasil Internet Ltda. Sem prejuízo disso, as opiniões veiculadas no presente artigo correspondem ao seu entendimento doutrinário acerca da matéria.

Notas

1. CF/88, art. 5°: “IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; (…)XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;”.

2. CF/88, art. 220: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”.

3. CF/88, art. 220, § 2º: “É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”.

4. A título de exemplo, v. ADI 4451 MC, DJ 01.07.2011, Rel. Min. Ayres Britto.

5. STF, DJ 19.09.2014, MC na Rcl 18.638, Rel. Min. Luís Roberto Barroso: “A liberdade de expressão no Brasil viveu uma história acidentada. Apesar de prevista expressamente em todas as Constituições, desde 1824, ela é marcada pelo desencontro entre o discurso oficial e o comportamento do Poder Público, pela distância entre intenção e gesto. Em nome da religião, da segurança pública, do anti-comunismo, da moral, da família, dos bons costumes e outros pretextos, a história brasileira na matéria tem sido assinalada pela intolerância, a perseguição e o cerceamento da liberdade. Entre nós, como em quase todo o mundo, a ensura oscila entre o arbítrio, o capricho, o preconceito e o ridículo. Assim é porque sempre foi”.

6. A Primeira Emenda, que abre o Bill of Rights, tem a seguinte redação: “O Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo petições para a reparação de seus agravos”.

7. Suprema Corte dos Estados Unidos, Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989)

8. Suprema Corte dos Estados Unidos, New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971). No caso, por maioria de 6 a 3, a Corte entendeu válida a divulgação dos chamados Pentagon Papers, documentos vazados do Departamento de Defesa relacionados ao envolvimento do país na Guerra do Vietnã.

9. CDA, Section 230, (c), segundo parágrafo: “No provider or user of an interactive computer service shall be held liable on account of ― (A) any action voluntarily taken in good faith to restrict access to or availability of material that the provider or user considers to be obscene, lewd, lascivious, filthy, excessively violent, harassing, or otherwise objectionable, whether or not such material is constitutionally protected; or (B) any action taken to enable or make available to information content providers or others the technical means to restrict access to material described in paragraph (1)”.

10. Um dos poucos precedentes que veiculam tese restritiva envolveu a tutela dos discursos de ódio. No caso, o STF entendeu que a liberdade de expressão não permite a divulgação de escritos destinados a negar a ocorrência do holocausto. Ficaram vencidos, tratando especificamente dessa matéria, os Ministros Marco Aurélio e Ayres Britto, que sustentaram a incidência da referida liberdade no contexto em questão. V. STF, HC 82.454, DJ 19.02.2004, Rel. orig. Min. Moreira Alves, Rel. p/ o Acórdão Min. Maurício Corrêa.

11. STF, DJ 06.11.2009, ADPF 130/DF, Rel. Min. Ayres Britto.

12. STF, DJ 01.07. 2007, ADI 4451 MC-REF/DF, Rel. Min. Ayres Britto.

13. Lei nº 9.504/97, art. 45: “A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário: [...] IV - dar tratamento privilegiado a candidato, partido ou coligação;”.

14. O propósito pedagógico do TSE foi explicitado, e.g., pelo seu Presidente, Ministro Dias Toffoli, nos seguintes termos: “a Corte reformula uma jurisprudência anterior, permissiva em matéria de propaganda eleitoral gratuita, caminhando no bom sentido de estabelecer que nos programas eleitorais gratuitos as propagandas têm que ser programáticas, propositivas, e que o debate pode ser ácido ou duro, mas relativo a questões programáticas e questões de políticas públicas”. Para um comentário sobre a nova orientação jurisprudencial, veja-se artigo publicado no Jota, intitulado A Justiça Eleitoral e o tom da campanha presidencial, da autoria de Ana Paula Mantovani Siqueira e Ângelo Goulart Villela. Disponível em: https://www.jota.info/justica-eleitoral-e-o-tom-da-campanha-presidencial.

15. Nas eleições recém concluídas, um dos exemplos mais comentados foi a proibição de dois vídeos de humor produzidos pelo grupo humorístico Porta dos Fundos, sob o fundamento de que conteriam ataques direcionados a um dos candidatos ao Governo do Estado do Rio de Janeiro. Tomada com base em alegado poder de polícia eleitoral, sem contraditório, as ordens foram derrubadas pelo TRE-RJ, logo após a derrota do candidato no primeiro turno das eleições, sob o fundamento de que teria desaparecido o interesse em preservar a igualdade entre candidaturas. V. TRE-RJ, MS 790.619, Rel. Des. Abel Gomes.

16. O caso New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971), já referido, é um exemplo relativamente atual dessa linha de jurisprudência, iniciada em julgamentos muito anteriores, como Schenck vs. United States, 249 U.S. 47, 51-52 (1919).

17. A informação foi proferida por Juiz de Direito do Estado de Goiás e divulgada pelo Tribunal de Justiça daquele mesmo Estado, com repercussão na imprensa especializada. V. http://www.tjgo.jus.br/index.php/home/imprensa/noticias/119-tribunal/7820-juiz-determina-que-facebook-retire-do-ar-perfis-que-denigrem-imagem-de-instituicao Goiás,

18. O primeiro precedente do Superior Tribunal de Justiça na matéria foi o REsp 1.323.754, julgado de forma unânime pela Terceira Turma daquele Tribunal, no qual se afirmou que os provedores teriam o prazo de 24 horas para a retirada preventiva de qualquer conteúdo do ar, por mera notificação do ofendido, sem prejuízo de assumirem o papel de avaliarem, em momentos posterior, a procedência da insatisfação. Julgados posteriores têm reafirmado o dever de retirada imediata, sem reproduzir a referência ao dever de julgamento por parte dos sites, problemático em si mesmo. Para maior clareza, veja-se a seguinte passagem de voto da eminente Ministra Nancy Andrighi, relatora do referido precedente: “Embora esse procedimento [de retirada automática] possa eventualmente violar direitos daqueles usuários cujas páginas venham a ser indevidamente suprimidas, ainda que em caráter temporário, essa violação deve ser confrontada com os danos advindos da divulgação de informações injuriosas, sendo certo que, sopesados os prejuízos envolvidos, o fiel da balança pende indiscutivelmente para o lado da proteção da dignidade e da honra dos que navegam na rede”.

19. Em boa hora, o chamado Marco Civil da Internet afastou esse entendimento, consagrando a tese de que a retirada de conteúdo da rede mundial só é obrigatória após a emissão de ordem judicial específica. Ainda que esse seja um inegável avanço, a previsão legal não será capaz de reverter, por si só, a falta de cerimônia com que os juízes se sentem habilitados a determinar o afastamento da liberdade de expressão.

Constituição e sociedade

É permitido proibir, muito e sem critério