Opinião & Análise

STF

Constituição e sociedade

Caminhos percorridos e a percorrer no controle da constitucionalidade

Fotolia

A Constituição de 1988 conferiu notável abertura ao controle abstrato de constitucionalidade brasileiro. A comparação entre a regulamentação da antiga Representação de Inconstitucionalidade e a vigente Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) consiste em prova inequívoca disso [1]. Com efeito, a Emenda Constitucional n. 16/1965 criou uma Representação de Inconstitucionalidade genérica, pois, em oposição à chamada Representação Interventiva (só cabível em face de atos que promoviam intervenções federais nos Estados), podia ser proposta em face de leis e atos normativos em geral. Além disso, as decisões nela proferidas possuíam efeitos gerais (erga omnes), atingindo todos os destinatários da norma constitucional, e não apenas as partes do processo, como era a praxe do Tribunal diante do emprego de instrumentos de controle concreto de constitucionalidade.

Ocorre que o nosso controle abstrato de constitucionalidade tinha, em sua origem, potencial muito limitado para proteger a democracia e os direitos fundamentais, além de se encontrar praticamente bloqueado para a sociedade civil. Convém lembrar que a Representação de Inconstitucionalidade foi criada menos de dois meses após a edição do Ato Institucional n. 02/65, que consistiu em um dos mais duros ataques sofridos pelo Supremo Tribunal Federal em sua secular história. Através do referido ato, o número de Ministros do STF foi aumentado de onze para dezesseis, tendo sido suspensa a garantia da vitaliciedade dos seus membros. Após o A.I. n. 5/68, e as subsequentes cassações dos Ministros Victor Nunes Leal, Evandro Lins e Silva e Hermes e renúncias de Gonçalves de Oliveira e Lafayette de Andrada, as condições para uma atuação independente do STF em face do governo ainda mais se deterioraram. Neste contexto, a atribuição da legitimidade para a propositura da Representação de Inconstitucionalidade exclusivamente ao Procurador-Geral da República, à época ocupante de cargo de livre nomeação e exoneração pelo Presidente da República, não deixa dúvidas de que o controle abstrato de constitucionalidade foi concebido no Brasil muito mais como instrumento de governabilidade do que como mecanismo de limitação do poder estatal.

A Constituição de 1988, enquanto marco jurídico do processo de redemocratização no Brasil, mudou esse quadro. De fato, uma das suas inovações mais divulgadas e festejadas foi a notável ampliação dos legitimados para a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade: foram incluídos nesse rol não apenas autoridades e órgãos públicos (Presidente da República, Mesas da Câmara e do Senado, Governador de Estado e Procurador-Geral da República – agora dotado de efetiva independência), como também entidades da sociedade civil (como a OAB, os partidos políticos com representação no Congresso, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional).

Tais fatores, somados notadamente às garantias da magistratura e à estabilidade democrática, permitiram não só a deflagração do controle abstrato de constitucionalidade por autoridades independentes, partidos de oposição e entidades da sociedade civil, como também o seu emprego para a limitação jurídica do poder estatal, propósito fundamental à implantação de um Estado de Direito.

Por sua vez, a Lei n. 9.868/99 contribuiu bastante para o aprimoramento do modelo brasileiro de controle abstrato de constitucionalidade. Duas das suas inovações têm especial relevância para os nossos propósitos: as audiências públicas e os amici curiae. As audiências públicas se destinam a “ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria” (art. 9, § 1º), e os amici curiae consistem em entidades representativas que, embora não sejam partes no processo, poderão se manifestar em questões constitucionais relevantes (art. 7, § 2º).

Não há dúvidas de que as audiências públicas e os amici curiae aprimoraram o processo de abertura do controle abstrato de constitucionalidade iniciado pela Constituição de 1988. Com efeito, novos atores, muitos dos quais sem legitimidade ativa para a ADIs, passaram a participar da jurisdição constitucional abstrata, o que não só lhe conferiu maior legitimidade democrática, como também canalizou relevantes informações técnicas sobre as questões constitucionais em debate.

II

Uma leitura bastante otimista desse cenário poderia concluir pela existência de um amplo e efetivo diálogo do Supremo Tribunal Federal com a sociedade brasileira. Aliás, não raro é utilizado o conceito de sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, de Peter Häberle, para designar que as referidas inovações conferiram aspecto plural à jurisdição constitucional abstrata, já que ela teria deixado de ser um domínio exclusivo dos intérpretes oficiais da Constituição, para abrir-se à sociedade [2].

Mais recentemente, tem-se utilizado o conceito de representação argumentativa, de Robert Alexy, para designar o papel a ser desempenhado pelas Cortes Constitucionais nas democracias constitucionais contemporâneas [3]. Enquanto ao Parlamento compete a representação política do povo, à Corte Constitucional caberia a sua representação argumentativa, garantindo a incorporação ao processo político de valores aceitos pelos cidadãos como sólidos e corretos [4]. A pluralização da jurisdição constitucional promovida pela CF/88 e pela Lei n. 9.868/99 criaria o arcabouço institucional adequado para uma deliberação racional acerca do sentido concreto dos valores constitucionais, a qual é essencial a uma democracia que se pretende deliberativa.

Não há dúvidas que, ao cotejar-se a jurisdição constitucional abstrata pós-88 com a que lhe precedeu, a atual é muito mais plural e propensa à contenção de arbitrariedades governamentais, e assim se revela bem mais democrática e apta a proteger direitos fundamentais. Porém, a associação entre a atual jurisdição constitucional brasileira e os conceitos de “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” e de “representação argumentativa do povo” pode nos conduzir a perigosas mitificações.

Não se pode perder de vista, por exemplo, que a interpretação conferida pelo STF às entidades de classe de âmbito nacional (art. 103, IX, da CF/88), que as restringe a grupos econômicos e/ou profissionais, exclui do rol de legitimados para a propositura de ADI entidades sociais bastante importantes, como a União Nacional dos Estudantes [5]. Não é por acaso que preponderam, no rol de  ADIs julgadas pelo STF, temas econômicos, profissionais ou corporativos, de maneira que questões morais relevantes, como as uniões homoafetivas, o aborto de fetos anencéfalos e as cotas em universidades públicas [6], embora amplamente divulgadas, correspondem a pequena parte do seu acervo decisório [7].

Note-se que, embora o advento de figuras como os amici curiae e as audiências públicas tenha permitido a participação de relevantes entidades sociais na jurisdição constitucional abstrata, o fato de não possuírem legitimidade ativa para a ADI mantém essa barreira de entrada, e, consequentemente, preserva o perfil econômico-profissional da maioria das ADIs julgadas pelo STF.

Por outro lado, há risco ainda mais grave. O argumento de que a ampliação dos legitimados e a criação dos amici curiae e das audiências públicas promovem, necessariamente, fina sintonia entre o STF e a sociedade confere uma legitimação ex ante às decisões do primeiro. Isto porque, independentemente do teor da decisão do STF, da participação de entidades representativas dos interessados, e da efetiva consideração dos seus argumentos, conclui-se que a Suprema Corte representará argumentativamente o povo.

Ocorre que há necessidade de relevantes reformas para que esses instrumentos promovam, efetivamente, um intenso e amplo diálogo entre o STF e a sociedade brasileira.

III

A primeira mudança aqui preconizada é a compreensão de que as entidades de classe de âmbito nacional, legitimadas para a ADI, não são apenas as que representam grupos econômicos ou profissionais, mas também outros interesses homogêneos [8]. Contra o argumento de que essa alteração jurisprudencial inviabilizaria o Tribunal pelo número excessivo de ADIs, cumpre lembrar que já há instrumentos limitadores, como a necessidade de representação da entidade em, pelo menos, nove Estados das cinco regiões do país (caráter nacional), e o requisito da pertinência temática, que exige afinidade entre a questão constitucional debatida e as finalidade institucionais do legitimado. Aliás, está em curso no STF tendência de ser menos restritivo em relação à caracterização da pertinência temática, o que acaba por agravar o caráter econômico-profissional da agenda da jurisdição constitucional abstrata. Propõe-se, portanto, que o Tribunal aplique adequadamente a pertinência temática, mas que amplie o seu conceito de “entidade de classe de âmbito nacional”, para exigir a afinidade entre as suas finalidades institucionais e a questão constitucional em debate, independentemente do seu caráter econômico-profissional.

Crê-se que, assim, seria derrubada importantíssima barreira de entrada dos movimentos sociais na jurisdição constitucional abstrata, contribuindo para que a agenda de ADIs também reflita questões eminentemente morais. Note-se que essa guinada na pauta do STF permitiria superar desconfortável divórcio que hoje se verifica entre a teoria e a prática da jurisdição constitucional abstrata: enquanto a primeira preconiza ênfase na proteção da democracia e dos direitos fundamentais como mecanismo de superação da sua dificuldade contramajoritária, a segunda se caracteriza pela pequena relevância atribuída a tais questões, com ampla primazia de questões econômicas e profissionais. Não se quer dizer que estas questões são sejam importantes para o constitucionalismo – pois obviamente o são -, mas apenas que é fundamental à legitimação da jurisdição constitucional uma ampla e efetiva proteção dos direitos fundamentais e da democracia, o que somente será factível com maior abertura da jurisdição constitucional à sociedade.

Embora as audiências públicas tenham se revelado importantes instrumentos de pluralização e de aumento do fluxo informacional na jurisdição constitucional, elas igualmente podem ser aprimoradas. Com efeito, são bem-vindas alterações institucionais que promovam maior participação dos Ministros nas audiências, mais intensa incorporação das suas contribuições nos respectivos acórdãos, garantia de igualdade de participação entre defensores de teses opostas, mais clara delimitação dos pontos em discussão na audiência pública, maior abertura à participação de pessoas que, embora não sejam indicadas pelas partes, tenham notória expertise e/ou representatividade na matéria etc [9].

Também a figura do amicus curiae foi importantíssima para a abertura da jurisdição constitucional a novos atores, especialmente àqueles que não dispõem de legitimidade ativa para a ADI. Assim, entidades representativas de relevantes segmentos sociais passaram a ter acesso à jurisdição constitucional abstrata, algo que contribui para o aumento da legitimação das suas decisões e do fluxo de informações técnicas à disposição do Tribunal. Porém, há insuficiente regulamentação do instituto, já que atualmente não existem critérios normativos para a admissão de amici curiae, para a garantia de equilíbrio entre os defensores de teses contrapostas, e para a maior consideração das suas razões pelo Tribunal. Note-se que os amici curiae podem se manifestar por escrito (memoriais) e oralmente (sustentação oral). Ocorre que por circunstâncias do Tribunal, como a publicação da pauta com poucos dias de antecedência em relação à sessão de julgamento, a relevância da juntada de memoriais e de sustentação oral não é a ideal, pois não raro o Relator e os demais Ministros já formaram a sua convicção quando do momento em que normalmente são fornecidas as contribuições dos amici curiae. 

Enfim, o controle abstrato de constitucionalidade no Brasil passou por significativas mudanças, tendo aprimorado consideravelmente o seu potencial para a proteção dos direitos fundamentais e da democracia em face de arbitrariedades de atores públicos e privados. Apesar disso e dos relevantíssimos serviços prestados pelo STF após o advento da Constituição de 1988, o modelo de controle abstrato necessita de reformas para a ampliação dos seus atores e da consideração do Tribunal a propósito das suas contribuições. Acredita-se que, assim, o STF se aproximará ainda mais da sociedade brasileira, aumentando o já significativo apoio popular que possui, o que se revela fundamental para proteger os direitos fundamentais e a democracia quando eles estiverem mais ameaçados. Não se defende, de forma alguma, um populismo judicial que, como bem disse Luís Roberto Barroso, é tão ruim como qualquer outro [10], mas apenas que os instrumentos de participação social na jurisdição constitucional sejam mais amplos e efetivos. Quanto mais próximo estiver da sociedade brasileira como um todo, mais forte e independente será o STF, ao contrário do que supõem aqueles que confundem independência judicial com o enclausuramento dos juízes constitucionais em uma torre de marfim.

* Professor-adjunto de Direito Constitucional da UERJ e Procurador do Município do Rio de Janeiro.

1 – O nosso foco será a Ação Direta de Inconstitucionalidade; assim, outros instrumentos de controle abstrato de constitucionalidade, como a Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, não serão abordadas.

2 – Sobre o pensamento de Peter Häberle e sua influência no Brasil, conferir os paradigmáticos escritos de COELHO, Inocêncio Mártires. As ideias de Peter Häberle e a abertura da interpretação constitucional no Direito Brasileiro”. Revista de Informação Legislativa, n. 137, pp. 157-164, jan/mar, 1998; e de MENDES, Gilmar e VALE, André Rufino do. O pensamento de Peter Häberle na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Observatório da Jurisdição Constitucional. Brasília. IDP, Ano 2, 2008/2009.

3 – Conferir o denso voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes na ADI n. 3.510 (pesquisas com células-tronco embrionárias), Rel Min. Ayres Britto, Pleno, julg. 29.05.2008, pub. 28.05.2010.

4 – ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional democrático. Para a relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 217: 55-66, jul/set, 1999, p. 66.

5 – Conferir BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 185/198.

6 – ADI n. 4277 e ADPF n. 132 (uniões homoafetivas), ADPF n. 54 (aborto de fetos anencéfalos), e RE n. 597.285.

7 – Para uma análise abrangente da divisão de matérias tratadas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, ver FALCÃO, Joaquim; CERDEIRA, Pablo Camargo; ARGUELHES, Diego Werneck. Supremo em números: o múltiplo Supremo. Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br; COSTA, Alexandre Araújo; BENVINDO, Juliano Zaiden (org). “A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade”. Disponível em http://papers.ssrn.com; FALCÃO, Joaquim; CERDEIRA, Pablo Camargo; ARGUELHES, Diego Werneck. Supremo em números: o múltiplo Supremo. Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br.

8 – Agradeço ao Daniel Sarmento por ter me feito atentar para os efeitos nocivos da compreensão tradicional sobre as “entidades de classe”, notadamente no que concerne à pluralização da jurisdição constitucional abstrata.

9 – Sobre o tema ver a ótima dissertação defendida em 2014 por Carina Leite no Mestrado em Direito Público da UERJ, intitulada “Os Diálogos Sociais no STF: as audiências públicas, o amicus curiae, e a democratização da jurisdição constitucional brasileira”. Rio de Janeiro: 2014, 220 p.

10 – BARROSO, Luís Roberto. Direito e Política: a tênue fronteira. Disponível em http://osconstitucionalistas.com.br.


Cadastre-se e leia 10 matérias/mês de graça e receba conteúdo especializado

Cadastro Gratuito