Daniel Sarmento

“O foro por prerrogativa de função constitui uma reminiscência aristocrática, sem réplica comparável em outras democracias”. As palavras são do Ministro Luis Roberto Barroso, ditas no inspirado discurso que proferiu na abertura da XXII Conferência Nacional dos Advogados, há poucos dias. O objetivo deste texto é demonstrar que o problema pode ser minimizado, sem a necessidade de aprovação de emenda constitucional – solução sugerida por Barroso. Basta que se adote interpretação adequada da Constituição de 88, orientada pelos seus princípios fundamentais, para se chegar à conclusão de que só devem ser julgados em foro especial os crimes praticados por autoridades que tenham estrita relação com o exercício das suas funções, e não todos os delitos cometidos por tais pessoas, como se tem entendido.
I
Há diversas razões para criticar o foro por prerrogativa de função no Brasil. A principal é que ele representa uma diferença de tratamento injustificável entre as pessoas, favorecendo as autoridades públicas de maior escalão, em detrimento do cidadão comum. Os princípios republicano e da igualdade não se harmonizam com arranjos voltados a assegurar tratamentos privilegiados aos governantes e às autoridades de plantão. Não há razão legítima para processar e julgar em órgãos jurisdicionais diversos, por exemplo, um parlamentar e uma pessoa comum, que sejam acusados da prática de idênticos delitos – como homicídio, estelionato ou sonegação fiscal. Se ambos são iguais perante a lei, não há porque submetê-los a cortes e instâncias diferentes. O foro especial, tal como hoje concebido, recorda um artigo da Constituição aprovada pelos porcos, na “Revolução dos Bichos”, de George Orwell: “todos animais são iguais, mas alguns são mais iguais do que outros”.
Um bom sinal de que o foro por prerrogativa de função não se justifica no regime republicano é a constatação de que em nenhuma outra democracia avançada ele é consagrado com tamanha amplitude como no Brasil. Em alguns países, como os Estados Unidos, ele simplesmente não existe. Em outros, como a França, além de se aplicar a um número muito menor de autoridades, ele diz respeito tão somente a fatos relacionados ao exercício das funções públicas dos acusados. No Brasil, a amplitude do foro por prerrogativa de função parece um sintoma de uma cultura político-social baseada em hierarquias e privilégios, contra a qual devemos nos insurgir.
Além disso, a principal razão invocada para amparar o foro privilegiado não faz sentido. A jurisprudência e a literatura acadêmica, quando buscam justificar o instituto, citam, com frequência, um antigo precedente do STF, da lavra do Ministro Vitor Nunes Leal, em que se consignou que a “jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída não no interesse da pessoa do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com o alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade”. Na época em que o julgamento foi proferido, o argumento talvez procedesse. Hoje, isto não mais ocorre, pois todos os membros do Poder Judiciário, da primeira à última instância, desfrutam das mesmas garantias constitucionais de independência e imparcialidade. E se há preocupação com influências políticas nos julgamentos, estas parecem mais prováveis em órgãos jurisdicionais em que a investidura dos magistrados depende de escolhas também políticas do que na 1ª instância, onde ela se dá pela simples aprovação em concurso público.    
Embora tenham havido algumas condenações penais importantes de autoridades  nos últimos tempos, estas são exceções que confirmam a regra. O foro por prerrogativa de função continua sendo um fator de impunidade e um símbolo de uma gramática social de privilégios, que mina a crença, fundamental na democracia, de que a lei se aplica de forma igual para todos.
II
Mas não é só. O foro por prerrogativa de função também é problemático, por não se ajustar à vocação institucional das cortes superiores, embaraçando-lhes o funcionamento.  Veja-se o caso emblemático do Supremo Tribunal Federal. Nossa Suprema Corte tem como missão precípua atuar como guardiã da Constituição, apreciando questões de direito que envolvam a Lei Maior.  Ela não é talhada, e não está bem aparelhada, para atuar na produção e avaliação de provas. O processamento e julgamento de ações penais pelo STF subtraem tempo e energia escassos dos magistrados da Corte, que os empregariam melhor no desempenho da função principal do Supremo, que é a jurisdição constitucional.
Nem se diga que a alteração ora sustentada favoreceria, ela sim, a impunidade, por acarretar o julgamento da maior parte das ações penais contra autoridades em várias instâncias, aumentando o risco de prescrição. É que o que tende a demorar mais no processo penal são as fases de instrução processual e julgamento, e estas poderiam ocorrer com celeridade muito maior se conduzidas pelos juízes de 1º grau, e não por  tribunais.  E as decisões condenatórias em cada instância, como se sabe, interrompem a prescrição. Na verdade, é o sistema hoje vigente que favorece a impunidade, inclusive porque dá ensejo a manobras procrastinatórias, como as renúncias a cargos ou mandatos, que podem alterar a competência jurisdicional no meio ou mesmo no fim do processo, eternizando as ações penais.
III
Outro argumento importante diz respeito ao direito ao duplo grau de jurisdição, consagrado na Convenção Interamericana de Direitos Humanos  (art. 8, 2, “h”), de que o Brasil é signatário.  Sob o prisma material, trata-se de garantia muito importante, que parte da premissa de que os juízes, como seres humanos, são falíveis. Daí a relevância da existência de recursos, que se voltam à minimização dos erros do sistema judicial, para que o resultado dos processos possa ser mais justo.  A garantia do duplo grau de jurisdição pressupõe, no mínimo, que os recursos existentes sejam de cognição plena, e que eles sejam julgados por magistrados diferentes dos que proferiram a decisão impugnada. Essas exigências são de difícil ou impossível compatibilização com o foro por prerrogativa de função, especialmente quando o órgão competente para julgamento da ação penal for o próprio STF.
Não se ignora que, segundo a orientação dominante no país, em casos de conflito insuperável, as normas constitucionais prevalecem sobre os tratados internacionais de direitos humanos. Estes, segundo o STF, desfrutam na nossa ordem jurídica de hierarquia supralegal, mas infraconstitucional. De todo modo, deve-se buscar, sempre que possível, interpretar a Constituição de modo a harmonizá-la com as normas internacionais de proteção aos direitos humanos. Esta orientação interpretativa é relevante não só por evitar as condenações brasileiras em cortes internacionais. Mais importante que isso, ela contribui para o aperfeiçoamento do nosso constitucionalismo, no sentido de proporcionar a mais ampla garantia possível aos direitos da pessoa humana.
Essa é uma razão adicional para se interpretar restritivamente as normas que consagram o foro por prerrogativa de função. Assim, será possível reduzir as hipóteses em que o ordenamento jurídico brasileiro não assegura, em sua plenitude, o duplo grau de jurisdição, tal como previsto pela Convenção Interamericana de Direitos Humanos.
IV
O adequado enfrentamento desta questão em sede parlamentar é hoje quase impossível. Isso porque o foro privilegiado beneficia os detentores do poder político, os quais, por diversos meios, vêm tentando preservar este indevido privilégio. Dois exemplos confirmam esta afirmação.
O primeiro: no passado, o STF entendia que o foro especial deveria persistir depois do afastamento do acusado do cargo ou função pública, para julgamento de crimes praticados durante o seu exercício. A Corte cristalizou este entendimento na Súmula 394. Posteriormente, o Supremo reviu tal orientação e cancelou a Súmula, assentando que não subsiste o foro especial para quem não mais exerça a função pública que o ensejou. Inconformado, o Congresso Nacional reagiu, tentando restaurar o entendimento anterior do STF, por meio da edição de lei, que acabou sendo declarada inconstitucional pelo Supremo.
O segundo caso é recentíssimo.  O Supremo aprovou, em junho deste ano, emenda ao seu regimento interno que transferiu do Plenário para as turmas a competência para julgamento da maior parte das ações penais originárias – inclusive aquelas cujos réus sejam deputados ou senadores. A medida, que visou a tornar mais célere o julgamento destas ações e a racionalizar a atuação do STF, não agradou a setores do Congresso, que não tardaram a reagir. A Mesa da Câmara dos Deputados já propôs ação direta de inconstitucionalidade – a ADI 5.175 – buscando invalidar a mudança, no afã de manter as ações penais contra parlamentares no Plenário, onde os julgamentos demoram muito mais.
A constatação desta forte oposição legislativa contra qualquer alteração no regime do foro privilegiado recomenda que não se aposte todas as fichas no caminho da reforma constitucional para superação deste atavismo pré-moderno. Até porque, como visto, há outra rota para a mudança.
V
A interpretação que defendo nem é nova. Em entrevista concedida ao jornal Folha de São Paulo, em 2012, o Ministro Celso de Mello já a sustentara, ao afirmar que, enquanto não alterada a Constituição para abolição do foro privilegiado, o STF deveria considerar que “os titulares de cargos executivos, judiciários ou de mandatos eletivos só teriam prerrogativa de foro se o delito pelo qual eles estão sendo investigados ou processados tivessem sido praticados em razão do ofício ou no desempenho daquele cargo”.
Aliás, se o foro por prerrogativa de função não constitui um privilégio estamental ou corporativo, mas uma proteção outorgada às pessoas que desempenham certas funções, em prol do interesse público, não há porque estendê-lo para fatos estranhos ao exercício destas mesmas funções. Assim, também o argumento teleológico justifica a exegese restritiva que ora se propõe.
A solução proposta exige, então, que se confira interpretação restritiva às normas que definem competências jurisdicionais, visando a ajustá-las às suas finalidades e a outros princípios do ordenamento, o que não é nenhuma novidade. O STF, por exemplo, tem entendido que a competência que lhe foi conferida pelo art. 102, I, alínea “f” da Constituição, para julgar causas entre entes federais diversos, tem de ser objeto de uma redução teleológica, para se aplicar apenas “às hipóteses de litígio, cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar (...) o pacto federativo”. No caso do foro por prerrogativa de função, não deve ser diferente.
Enfim, é preciso lutar para superação da “reminiscência aristocrática” de que falou Barroso. E a luta não deve ser travada apenas no Parlamento, onde as chances de êxito são escassas. Uma interpretação constitucional atenta não só aos princípios da Carta de 88, como também à realidade do país, pode proporcionar um avanço significativo na matéria, sem a necessidade de reforma constitucional. Para tanto, é preciso apenas uma dose de coragem do STF, para romper com uma jurisprudência tradicional, mas que já não se ajusta à realidade, como tem feito em tantas outras matérias. E coragem para a defesa dos valores mais básicos da nossa ordem republicana é o que não falta à Corte.

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JOTA

Foro Privilegiado, República e Interpretação Constitucional

Constituição e Sociedade

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