Mitos sobre o papel das leis e das decisões de inconstitucionalidade nas democracias contemporâneas
É sempre melhor ver com um dos nossos próprios olhos do que com os olhos de outras pessoas.
Martinho Lutero
É recorrente a afirmação de que as leis representam a vontade da maioria dos cidadãos, na medida em que aprovadas por deliberação majoritária dos representantes eleitos pelo povo reunidos no Poder Legislativo. Tal circunstância conferiria uma natureza intrinsecamente democrática às leis: se a fonte última de legitimidade em uma democracia é a soberania popular, as leis constituiriam a sua maior expressão.
Há, de fato, relevantes razões para a defesa da regra da maioria em uma democracia. Jeremy Waldron destaca a sua vinculação com o princípio da igualdade, pois confere igual peso à participação política dos cidadãos [1]. Além disso, a composição plural do Parlamento tende a permitir a manifestação de visões divergentes, que possivelmente seriam sufocadas em espaços mais homogêneos[2].
Por outro lado, também é bastante difundida a crença de que a democracia não se resume à regra da maioria. Com efeito, sobretudo no segundo pós-guerra se percebeu haver um perigo interno à democracia, em face do risco de a ausência de limites à deliberação majoritária transformar a democracia em uma tirania da maioria, em prejuízo aos direitos das minorias e à própria continuidade da democracia[3].
O Judiciário, por sua vez, reuniria as condições adequadas para a preservação desses pressupostos materiais das democracias. Com efeito, o insulamento dos juízes em relação à política, obtido através das garantias da magistratura (art. 95 da CF/1988) e da autonomia dos Tribunais (arts. 96 e 99 da CF/1988), conferiria ao Judiciário uma posição especial para conter maiorias políticas ocasionais em proteção à Constituição.
Assim, a democracia demandaria não só deliberações majoritárias, mas igualmente contramajoritárias. Exemplos destacados das últimas seriam as decisões judiciais que declaram a inconstitucionalidade de leis, em virtude de serem proferidas por juízes não eleitos e implicarem a invalidação de normas aprovadas pela maioria dos representantes do povo. Assim, ao declarar nulas leis contrárias à Constituição, o Judiciário proferiria decisão que, embora “contraparlamentar”, não seria propriamente antidemocrática[4], na medida em que destinada à proteção dos direitos de minorias e das regras do jogo democrático.
II
De fato, parece não haver dúvida de que as democracias constitucionais contemporâneas exigem respeito tanto à regra da maioria quanto aos direitos de minorias. Também há razoável concordância no sentido de que o Legislativo reúne capacidades institucionais que o tornam, em tese, mais apto a expressar a vontade da maioria, enquanto o Judiciário tem, a princípio, maior propensão à proteção de direitos de minorias. Porém, consiste em grave equívoco extrair-se dessas premissas a conclusão de que as leis necessariamente reproduzirão a vontade da maioria e que as decisões de inconstitucionalidade protegerão, inevitavelmente, direitos de minorias.
Ao contrário, há fatores que mitigam o caráter majoritário das leis e contramajoritário das decisões de inconstitucionalidade. Quanto ao primeiro, a circunstância de os legisladores perseguirem a reeleição (a chamada “conexão eleitoral”)[5] os torna mais sensíveis a políticas públicas eficientes e abrangentes, de modo que os seus resultados políticos podem colocar em segundo plano preocupações de fidelidade ao texto constitucional. Ademais, a public choice theory enfatiza a natureza indireta das eleições parlamentares: como os eleitores votam em um candidato, e não em uma proposta (como em um plebiscito), não se pode estabelecer uma identidade absoluta entre as preferências dos eleitores e dos eleitos.
Por fim, há problemas relativos à dinâmica do processo legislativo. Cite-se a influência dos lobbies e das contribuições de campanha sobre os parlamentares, os quais elevam o peso político de minorias bem articuladas e poderosas, em prejuízo à igualdade de participação política. Aspectos da regulação do processo legislativo, como o poder de agenda, as atribuições das mesas diretoras e dos líderes partidários, o uso de incidentes de obstrução etc., também concentram poder político em grupos minoritários, tornando questionável a associação do teor da lei à vontade da maioria.
Por outro lado, as decisões de inconstitucionalidade também não podem ser consideradas necessariamente contramajoritárias. Há diversos fatores institucionais, ligados à dinâmica da separação dos poderes como freios e contrapesos, que tendem a aproximar tais decisões de preferências de agentes políticos importantes, especialmente do Presidente da República. Cite-se a nomeação dos Ministros do STF pelo Presidente da República com a confirmação do Senado, a possibilidade de aprovação de emenda constitucional superadora de decisão do STF, ou mesmo dificuldades de implementação de decisões judiciais que impliquem mudanças significativas no status quo. Não se pode desconsiderar igualmente a influência da opinião pública sobre as decisões da Suprema Corte, pois hoje se reconhece que a sua capacidade de efetivamente atuar de forma contramajoritária depende do nível de apoio difuso que a população nela deposita[6], ou seja, da confiança popular no Tribunal enquanto instituição vocacionada à aplicação imparcial do direito. Em um contexto em que as sessões do Tribunal são televisionadas ao vivo e a sua agenda adquire crescente cobertura midiática, essa influência é potencializada[7].
De fato, há casos em que o Judiciário melhor se alinha à vontade majoritária na sociedade do que o Legislativo. Um bom exemplo foi o caso da infidelidade partidária, na qual o STF decidiu que, caso o parlamentar troque voluntariamente de partido, a agremiação prejudicada poderá solicitar à Justiça Eleitoral a “devolução” do mandato[8]. Porém, também são encontrados casos em que o Legislativo atuou em proteção de minorias, como se deu com a aprovação da Lei nº 12.711/2012, que reservou 50% das matrículas das vagas em universidades federais e institutos federais de ensino a alunos que cursaram integralmente o ensino médio público.
Inversamente, há casos em que o Judiciário atuou de forma contramajoritária, porém não o fez para proteger minorias subrepresentadas no processo político, mas para imunizar interesses subjetivos ou visões de mundo entrincheiradas na Constituição. A chamada Lochner Era, em que a Suprema Corte norte-americana invalidou medidas integrantes do New Deal de Franklin Roosevelt, com base em uma visão constitucional superada na sociedade e nos Poderes Legislativo e Executivo, consiste em hipótese singular.
III
Quais são, portanto, os papéis desempenhados pelas leis e pelas decisões de inconstitucionalidade nas democracias constitucionais contemporâneas? Essas breves considerações se destinaram fundamentalmente a rejeitar respostas recorrentes a essa pergunta, evidenciando que elas se embasam em alguns mitos. Refere-se tanto à canonização da figura do legislador como veículo de uma “vontade geral do povo” rousseauniana e do juiz constitucional como “oráculo da vontade constituinte”, quanto à sua demonização, ou seja, ver o legislador como refém de maiorias transitórias auto-interessadas e o juiz constitucional como protetor de elites políticas e econômicas cujos interesses foram entrincheirados na Constituição. Uma teoria constitucional séria não tem espaço para mocinhos e bandidos[9].
Aliás, a própria lógica da separação de poderes como freios e contrapesos não permite extrair-se de uma legitimidade ex ante de um ator político um resultado necessário. Assim, a circunstância de o legislador ter maior capacidade institucional para representar a vontade da maioria, e o juiz para a proteção de direitos de minorias, não garante que as leis e as decisões judiciais tenham efetivamente esse teor. Apenas indicia que possivelmente o terão.
Essa visão desencantada se afasta da tendência recorrente das teses das supremacias judicial e parlamentar de iluminar as vantagens da instituição preferida e de obscurecer as suas desvantagens. Como não há instituição ou agente público infalível, a separação de poderes como freios e contrapesos cria, ao revés, um modelo de superposição institucional: o Legislativo e o Judiciário têm primazia, respectivamente, em relação a políticas públicas e a direitos fundamentais, porém as suas atuações nessas searas se sujeitam a controles recíprocos, que não lhes conferem, senão provisoriamente, a última palavra na solução de questões politicamente relevantes.
Enfim, uma democracia constitucional exige que se conceda espaço relevante às deliberações parlamentares majoritárias e que sejam observados os direitos das minorias e as regras do jogo democrático. Contribuem para esse propósito um Legislativo forte e um Judiciário independente. Porém, a associação a qualquer desses poderes de papéis como “ventríloquo da vontade geral” ou “oráculo do constituinte”, tornando inquestionáveis os seus atos, tende a estimular posturas idiossincráticas que acabam por confundir o que é a vontade da maioria ou do constituinte com o que o seu intérprete oficial quer que ela seja.
*Rodrigo Brandão é Professor-adjunto de Direito Constitucional da UERJ e Procurador do Município do Rio de Janeiro
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[1]WALDRON, Jeremy. The dignity of legislation.Cambridge: Cambridge University Press, 1999
[2]WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 305/6.
[3] O termo “minoria” é usado não em sua expressão numérica, mas como sinônimo de grupo subrepresentado nas esferas político-representativas.
[4] Referência doutrinária fundamental nesse particular é a de Ronald Dworkin. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
[5]MAYHEW, David. R. Congress: the electoral connection. New Haven: Yale University Press, 1974.
[6] O conceito de apoio popular difuso foi desenvolvido por EASTON, David. Uma teoria de análise política. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1968. Para uma interessante aplicação do conceito à influência da opinião pública sobre as Supremas Cortes ver FRIEDMAN, Barry. The will of the people: how public opinion has influenced the supreme court and shaped the meaning of the Constitution. New York: Farrar, Strauss and Giroux, 2009.
[7]BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia Judicial v. Diálogos Constitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição? Lumen Iuris: Rio de Janeiro, 2011, 225/272.
[8]STF, MS 26604/DF.
[9]A expressão é de Daniel Sarmento, no prefácio ao meu livro: BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia Judicial v. Diálogos Constitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição? Op. cit.
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JOTA

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